Geen recht op aftrek van stakingslijfrentepremie omdat ingebrachte onderneming reeds was doorverkocht aan derde vóór oprichting B.V.; navordering in stand, boetebeschikking vernietigd (geen opzet)

UITSPRAAK RECHTBANK TE DEN HAAG
Belastingkamer : Eerste enkelvoudige
Zaaknummer : AWB 06/7342
Datum uitspraak : 20 december 2007
Belastingmiddel : Inkomstenbelasting / AWR
 
Uitspraak hof Den Haag : Klik hier voor de uitspraak van het hof
Zaaknummer : BK 08/00049
Datum : 25 augustusl 2009

UITSPRAAK

als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen [X], wonende te [Z], eiseres, gemachtigde [A], en de inspecteur van de Belastingdienst[te P.], verweerder.


1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2001 een aanslag (aanslagnummer [nummer]) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van 150.331, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van 34.536.

1.2. Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraak op bezwaar van 28 juli 2006 de aanslag gehandhaafd en de boete verminderd tot 5.000.

1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 23 augustus 2006, ontvangen bij de rechtbank op 28 augustus 2006, beroep ingesteld.

1.4. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.5. Eiseres heeft bij brief van 8 december 2006 gerepliceerd, waarna verweerder een conclusie van dupliek, gedagtekend 6 februari 2007, heeft ingezonden.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 november 2007 te Den Haag.
Namens eiseres is haar gemachtigde verschenen. Namens verweerder zijn verschenen mr. [B] en [C].
Op verzoek van de gemachtigde zijn de (vrijwel identieke) zaken van eiseres en haar zoon (06/7857) gelijktijdig behandeld.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. Eiseres en haar zoon [D] (hierna tezamen: de vennoten) hebben in 2001 in de vorm van een vennootschap onder firma (v.o.f.) een horeca-onderneming gedreven.

2.2. Op 30 augustus 2001 hebben de vennoten een voorovereenkomst gesloten ter oprichting van een besloten vennootschap. Ter volstorting van de aandelen van de op te richten B.V. zal het ondernemingsvermogen van de v.o.f. worden ingebracht. De B.V. is onder de naam [E] B.V. opgericht op 30 november 2001.

2.3. Op 15 november 2001 is de horeca-onderneming verkocht aan een derde partij.
De horeca-onderneming is op 1 februari 2002 aan de derde overgedragen.

2.4. Met terugwerkende kracht tot 1 juli 2001 is het aandeel van eiseres in de horeca-onderneming in [E] B.V. ingebracht. Eiseres heeft in december 2001 een overeenkomst met [E] B.V. gesloten waarbij zij een lijfrente bij de B.V. heeft bedongen.

2.5. Namens eiseres is met dagtekening 28 februari 2003 aangifte gedaan voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2001 naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van 14.103 negatief.

2.6. Met dagtekening 17 september 2005 heeft verweerder de aanslag voor het jaar 2001 opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van 150.331. Bij de aanslagregeling is verweerder afgeweken van de aangifte. Verweerder heeft de aftrek van een premie lijfrente van 164.434 niet toegestaan.

2.7. Bij het opleggen van de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen is tevens een vergrijpboete opgelegd van 34.536, zijnde 50% van de verschuldigde belasting. In de uitspraak op bezwaar is deze boete verminderd tot op 5.000.

3. Geschil

3.1. In geschil is of de boete, zoals verminderd in de uitspraak op bezwaar, terecht en naar een juist bedrag is opgelegd. De hoogte van de aanslag is niet in geschil.

3.2. Eiseres heeft aangevoerd dat er geen sprake is van verwijtbaarheid zodat opzet of grove schuld niet aan de orde is. Voorts stelt zij zich op het standpunt dat er geen sprake is van opzet in de zin van fraude of zwendel welke naar haar oordeel vereist is om bij een primitieve aanslag een vergrijpboete van 50% op te leggen.
In repliek heeft eiseres aangevoerd dat zo er al opzet bij haar gemachtigde aanwezig geacht moet worden, dit op grond van recente jurisprudentie van de Hoge Raad niet aan haar valt toe te rekenen. Eiseres concludeert tot vernietiging van de boetebeschikking.

3.3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het beroep ongegrond moet worden verklaard omdat de boete, zoals verminderd in de uitspraak op bezwaar, passend en geboden is. In dupliek stelt verweerder dat eiseres zelf op de hoogte is geweest van de onjuistheid van de aangifte en dat, zo dit niet vast komt te staan, eiseres zich te zeer terughoudend heeft opgesteld en geen aktie heeft ondernomen om de juistheid van de aangifte na te gaan. Daarmee heeft zij willens en wetens de aanmerkelijk kans aanvaard dat te weinig belasting werd geheven. Verweerder verwijst hiervoor naar het verslag van een gesprek dat hij op 26 januari 2007 met eiseres, bijgestaan door haar gemachtigde [A], heeft gevoerd.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Niet in geschil is dat verweerder de correctie op het belastbaar inkomen uit werk en woning van 164.434 terecht heeft aangebracht.
4.2. Artikel 67d, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) bepaalt:
"Indien het aan opzet van de belastingplichtige is te wijten dat met betrekking tot een belasting welke bij wege van aanslag wordt geheven, de aangifte niet, dan wel onjuist of onvolledig is gedaan, vormt dit een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur hem, gelijktijdig met de vaststelling van de aanslag, een boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van de in het tweede lid omschreven grondslag voor de boete."

4.3. In zijn arresten van 1 december 2006, nrs. 40369, BNB 2007/151, en 40518, NTFR 2006/1711, is de Hoge Raad teruggekomen van zijn arrest van 15 juli 1988 (BNB 1988/270) waarin werd geoordeeld dat opzet of grove schuld van de adviseur wordt toegerekend aan de belastingplichtige, tenzij deze in redelijkheid niet behoefde te twijfelen aan de fiscale aanvaardbaarheid van het advies. De Hoge Raad acht het in het vervolg geraden om voor (bestuursrechtelijke) fiscale vergrijpboetes, evenals in het gewone strafrecht, de mogelijkheid van toerekening van opzet of grove schuld van een ander dan de belastingplichtige aan de belastingplichtige uit te sluiten. Opzet of grove schuld van de belastingplichtige zelf kan eventueel met behulp van vermoedens worden bewezen. Het enkele inschakelen van een adviseur, wiens opzet of grove schuld wordt vastgesteld, rechtvaardigt echter niet een dergelijk vermoeden.
Opzet of grove schuld van een adviseur kan samengaan met (voorwaardelijk) opzet of grove schuld bij de belastingplichtige zelf. In dat verband kan van belang zijn of de belasting- plichtige de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de keuze van zijn adviseur en bij de samenwerking met die adviseur. Wat in dit opzicht redelijkerwijs van de belastingplichtige kan worden gevergd, zal van geval tot geval sterk kunnen verschillen, bij voorbeeld naar gelang de hoedanigheid en de kennis en ervaring van de belastingplichtige omtrent de ter zake relevante fiscale en andere aspecten.

4.4. Uit hetgeen de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arresten van 1 december 2006 heeft voor de toepassing van artikel 67d van de AWR volgt dat verweerder in het onderhavige geval dient te stellen en te bewijzen dat ten aanzien van de eiseres sprake is van opzet, waaronder mede wordt verstaan voorwaardelijk opzet.

4.5 Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder niet in voornoemde bewijslast geslaagd. In het onderhavige geval werd beoogd een bestaande horeca-onderneming in te brengen in een B.V., waarbij als tegenprestatie voor de inbreng een lijfrente bij de B.V. zou worden bedongen. Onder bepaalde voorwaarden (artikel 3.124 juncto artikel 3.129 Wet IB 2001) kan de stakingswinst in een dergelijk geval als premie voor lijfrente in aanmerking worden genomen. In die zin heeft de (toenmalige) gemachtigde van eiseres ook aangifte voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen gedaan. Omdat de horeca-onderneming echter al aan een derde was verkocht voordat de B.V. was opgericht heeft verweerder de aftrek van de lijfrentepremie niet in aftrek toegelaten.

4.6. Niet in geschil is dat de voorgenomen inbreng van de horeca-onderneming, de oprichting van de B.V. en het bedingen van een lijfrente bij de B.V. is geschied op advies van en in samenwerking met de toenmalige adviseur van eiseres. Deze had ook wetenschap van de verkoop per 15 november 2001 van de horeca-onderneming aan een derde partij. De aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2001, gedagtekend
28 februari 2003, is door dezelfde adviseur gedaan en door hem op grond van een doorlopende machtiging ondertekend. Eiseres heeft gesteld en de rechtbank acht dit ook aannemelijk, dat zij geen verstand heeft van de onderhavige fiscaaltechnisch gecompliceerde materie. Uit hetgeen verweerder met betrekking tot de opzet van eiseres heeft aangevoerd volgt niet dat deze weet heeft gehad of had moeten hebben van de omstandigheid dat door de voortijdige verkoop van de horeca-onderneming de beoogde lijfrentepremieaftrek niet kon worden gerealiseerd. Hieruit volgt dat, zo al opzet tot het doen van een onjuiste aangifte door de toenmalige gemachtigde aangenomen moet worden, diens eventuele opzet niet aan eiseres kan worden toegerekend. Het verslag van het gesprek op 26 januari 2007 bevat, naar het oordeel van de rechtbank, geen aanknopingspunten voor een andersluidend oordeel. Dat eiseres niet de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van haar kan worden gevergd bij de keuze van haar professionele adviseur is gesteld noch gebleken. Gegeven de gecompliceerdheid van de fiscale regelgeving op dit punt hoefde eiseres in redelijkheid ook niet te twijfelen aan de fiscale aanvaardbaarheid van de adviezen van haar adviseur. Daaraan kan niet afdoen dat eiseres haar toenmalige adviseur (nog) niet aansprakelijk heeft gesteld voor de door haar geleden schade.

4.7. De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren en de uitspraak op bezwaar - voor zover deze betrekking heeft op de boetebeschikking - en de boetebeschikking vernietigen.
Gelet op het vorenstaande komt de rechtbank niet toe aan behandeling van hetgeen partijen overigens over en weer met betrekking tot de vergrijpboete hebben gesteld.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op 805 (1 punt voor het indienen van het beroep- schrift, 0,5 punt voor repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van 322,- en een wegingsfactor 1). Gelet op de samenhang met deze zaak en die van de zoon van eiseres (06/7857) zal aan deze zaak de helft van dit bedrag worden toegekend.

6. Beslissing

De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar voor zover deze betrekking heeft op de boete;
- vernietigt de boetebeschikking;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van 402,50 en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiseres te voldoen;
- gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiseres betaalde griffierecht van 38 vergoedt.


Deze uitspraak is gedaan op 20 december 2007 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. J.P.F. Slijpen, in tegenwoordigheid van mr. P.C. Stroebel, griffier.

Bron: www.rechtspraak.nl

LJN-nummer: BC9231