Door werknemer ontvangen vergoeding is geen ontslagvergoeding waarop de loonstamrechtvrijstelling van toepassing is
UITSPRAAK BELASTINGKAMER GERECHTSHOF TE ARNHEM | |
Belastingkamer : | Eerste meervoudige |
Zaaknummer : | BK 11/00545 |
Datum uitspraak : | 28 augustus 2012 |
Belastingmiddel : | Loonbelasting |
Uitspraak rechtbank Arnhem : | Klik hier voor de uitspraak |
Zaaknummer : | AWB 10/3516 |
Datum: | 23 juni 2011 |
Arrest Hoge Raad : | Afgedaan met toepassing art. 81 Wet RO |
Zaaknummer : | 12/04676 |
Datum: | 3 mei 2013 |
UITSPRAAK
van de eerste meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
X B.V. gevestigd te Z (hierna:belanghebbende)
tegen de uitspraak
van de rechtbank Arnhem van 23 juni 2011, nummer AWB 10/3516, in het geding
tussen belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst P (hierna: de Inspecteur)
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1 Belanghebbende heeft over de
maand december 2009 een bedrag van € 364.000 aan loonheffingen op aangifte afgedragen.
Hiertegen heeft zij bezwaar gemaakt.
1.2 De Inspecteur heeft het bezwaar van belanghebbende bij uitspraak op bezwaar
ongegrond verklaard.
1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank
Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak ongegrond
verklaard.
1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.
De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken,
het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede
alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep
zijn overgelegd.
1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 maart 2012 te Arnhem.
Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende, vertegenwoordigd door haar
directeur A en haar gemachtigde, alsmede de Inspecteur.
1.7 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan
deze uitspraak is gehecht.
2. De vaststaande feiten
2.1 De aandelen in belanghebbende
c.q haar rechtsvoorganger B NV, waren tot eind 2001 (middellijk) in handen van
de vader van de heer A. Eind 2001 heeft de vader van A zijn aandelen in B NV
aan C B.V. verkocht, een in Nederland gevestigde tussenholding van de in Zweden
gevestigde vennootschap D AB. De aandelen van D AB zijn in handen van de Zweedse
overheid.
2.2 A is sinds 1 januari 1996 in dienstbetrekking werkzaam bij B NV Hij is nimmer
(middellijk) aandeelhouder van B NV geweest. Bij de besprekingen over de verkoop
van de aandelen B NV aan C BV is ook de positie van A – die na de verkoop van
die aandelen, aan B NV verbonden zou blijven – aan de orde gekomen. Omdat de
vader van A wilde voorkomen dat zijn zoon na de overname zou worden ontslagen
is tijdens de vermelde besprekingen ten behoeve van A – onder meer – een ontslagvergoedingsregeling
overeengekomen. De heer E, destijds vice-president van D AB, heeft hierover
op 13 februari 2012, schriftelijk onder meer verklaard:
“(…)
- During the negotiations on the
employment contract, seller and A have expressly stipulated that A would be
granted a protective construction against involuntary dismissal.
(…)
- This was done in order to raise
the treshold for dismissal as high as possible.
(…)”
2.3 Vervolgens is op 30 november
2001 een arbeidsovereenkomst gesloten tussen B NV en A (hierna: Employment Agreement
2001). Hierin is opgenomen dat A de functie van “Managing Director of B NV’’
zal bekleden (preambule en artikel 1), het salaris fl. 12.500 per maand bedraagt
(artikel 3) en dat de winstdelingsregeling 5% bedraagt (artikel 5). Artikel
8 van de Employment Agreement 2001 ziet op het recht van A op een ontslaguitkering
en luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“8 Compensation for early termination of the employment agreement
1. If B NV is of the opinion that
it is forced to terminate the employment agreement wit the Employee and to dismiss
the Employee from his position as managing director without there being pressing
or weighty reasons in the sense meant by Articles 7:678 or 7:685 of the Netherlands
Civil Code, or reasons of non-performance on the part of the Employee, and without
such dismissal being to a large degree attributable to the fault of the Employee,
then B NV shall pay compensation to the Employee the amount of which will be
calculated according to the following formula: number of years of service (with
a minimum of 2.5 years, two years and six months) multiplied by the annual salary.
2. At the request of the employee, payment of this compensation will be made
in such a manner and at such times that the taxation consequences for the Employee
will be as light as possible.
3. Without prejudice to the foregoing or the provisions contained in Article
2 B NV can with immediate effect suspend the Employee’s managerial and representative
authority to perform activities both internally and externally as well as deny
him access to the company’s premises and sites if continuation of the activities
of the Employee as managing director of B NV can no longer be required.
4. It is recorded that the Employee has been employed at B NV since 1.1.1996.”
2.4 A is in de loop van het jaar
2009 door de leiding van het concern waarvan belanghebbende deel uitmaakt, gevraagd
binnen de organisatie de positie van logistiek manager “Central Europe” te gaan
vervullen en formeel bestuurder te worden van vier vennootschappen in Nederland,
Duitsland en België. Belanghebbende is één van deze vennootschappen.
A heeft deze functie aanvaard per 1 juli 2009. De nieuwe arbeidsvoorwaarden
tussen belanghebbende en A zijn vastgelegd in een overeenkomst van 11 november
2009 (hierna: Employment Agreement 2009). De belangrijkste wijzigingen ten opzichte
van de Employment Agreement 2001 zijn de uitbreiding van de functie en verantwoordelijkheden
van A, het vervallen van de winstdelingsregeling en het beperken van de ontslagvergoeding
tot maximaal zes maandsalarissen en de verhoging van het maandsalaris van €
8.630 naar € 20.000 per maand.
In deze Employment Agreement 2009, waarin belanghebbende is aangeduid als ‘the
Company’ en A als ‘the Director’, is verder– voor zover hier van belang – het
volgende opgenomen:
“Whereas:
• the Director has been employed
by the Company, its legal predecessors or its affiliates as from
1 January 1996;
• the Director has been appointed as managing director (“statutair bestuurder”)
of the Company
and F B.V. by previous resolutions of the general meeting of shareholders in
the
Company and F B.V.;
• the Parties wish to lay down in this Agreement the renewed terms and conditions
of the
employment.
(…)
2. Position
2.1 The Director is employed as Manager
for the Logistic Business in central Europe, Managing Director of the Company
and Managing Director of F B.V.”
2.5 Eveneens op 11 november 2009 hebben belanghebbende en A een ‘Termination
Agreement’ (hierna: Termination Agreement 2009) gesloten. In deze overeenkomst,
waarin belanghebbende is aangeduid als ‘the Company’ en A als ‘the Director’,
is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:
“Whereas:
(…)
• On 12 October 2001 the Company and the Director reached an employment agreement
which,
inter alia, contains a severance clause to the benefit of the Director and a
clause regarding
distribution of profits (…);
• The Parties have agreed that the employment agreement of 12 October 2001 shall
terminate on
1 July 2009 and be replaced by a new employment agreement valid as from 1 July
2009 (…);
• The Parties wish to regulate in this Agreement the termination of the employment
agreement of
12 October 2001 and in particular the compensation for the loss of acquired
seniority by virtue
of the severance clause in the employment agreement of 12 October 2001 (…)
(…)
1 Termination of employment agreement
1.1 The employment agreement of 12
October 2001 is terminated on 1 July 2009 by mutual consent, but will at the
same date be replaced by a new employment agreement between the Parties (…).
1.2 As compensation for the termination of the employment agreement of 12 October
2001, including the loss of all acquired seniority, the Parties establish that
by virtue of the severance clause in that agreement the Director is entitled
to a remuneration of EUR 600.000,- gross (the “Severance Payment”). The Severance
Payment shall at the latest be paid to the Director five work days after the
signing of this Agreement. The Severance Payment shall be made to a bank account
provided by the Director in due time. The Parties are aware that the Severance
Payment is subject to wage tax withholdings and that this remuneration is not
pensionable income.
1.3 On 1 April 2010 the Director is entitled to EUR 100,000 gross. The payment
shall be made to a bank account provided by the Director in due time. The Parties
are aware that the payment is subject to wage tax withholdings and that this
remuneration is not pensionable income. Through this remuneration the Director
had received full and final compensation for distribution of profits in the
employment agreement of 12 October 2001.
1.4 When the Company has fulfilled its obligations in Clauses 1.2 and 1.3 the
Director has no further claims for remuneration, damages or any other compensation
with respect to the employment agreement of 12 October 2001 and the termination
thereof.
2 Validity of this Agreement and Governing Law
2.1 This Agreement is valid on the
condition precedent that the new employment agreement is signed by the Director
(…).
(…)”
2.6 Ter toelichting op de Employment
Agreement 2009 en de Termination Agreement 2009 heeft belanghebbende een schriftelijke
verklaring van de heer G, de CEO van D AB te Zweden in het geding gebracht.
Deze verklaring is opgemaakt op 29 april 2011 en omvat – voor zover hier van
belang – het volgende:
“- During the course of 2009, several meetings were conducted between A and
Mr. G. The goal of these meetings was to offer a new role, with the usual terms
of employment to A.
(…)
- Due to, among others, changes in the legal guidelines regarding gratifications
in floated companies in Sweden, D AB was “forced” to alter the severance agreement.
- Due to the promotion the salary increased dramatically, while at the same
time the variable part of the potential income, the profit sharing, was transformed
into a guaranteed salary component.
- Due to the severance clause in the November 30th 2001 agreement, the new role
was only available for A if he would agree to an alteration of the severance.
This lead to termination of the November 30th 2001 agreement and the signing
of a new employment agreement on November 11th 2009.
- Clause 1.1 of the new agreement states that the new agreement only applies
when termination of the former agreement is signed.
- Due to the experience, knowledge and skills of A, X BV wanted him to take
on the expansion of activities of D AB in Central Europe but without running
the risk of A declining due to not wanting to lose his severance. Therefore,
D AB have opened negotiations in order to come to an agreement with A.
- The current severance, as mentioned in the November 11th 2009 employment agreement,
is completely in accordance with legal guidelines in Sweden and the international
guidelines of D AB.
- I would like to underline once again that the discussions with regards to
changing the severance, began when during the recruitment procedure for the
General Manager Logistic Central Europe position, it became clear that the severance
in the employment agreement of A could be a show stopper in terms of accepting
the new role.”
2.7 Bij brief van 21 juli 2009 is door belanghebbende ter zake van de aan A
betaalde vergoeding van in totaal € 700.000 (namelijk € 600.000 + € 100.000)
bij de Inspecteur een verzoek ingediend om toepassing van de in artikel 11,
aanhef en eerste lid, letter g, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna:
Wet LB) vervatte - zogenoemde -stamrechtvrijstelling. In dit verzoek is vermeld
dat de vergoeding zal worden ingebracht als stamrechtkapitaal in een hiertoe
door A nog op te richten besloten vennootschap. Dit verzoek is door de Inspecteur
afgewezen.
2.8 In de maand december 2009 is de brutovergoeding van € 700.000 door belanghebbende
verloond. Dit bedrag is uitbetaald tot een nettobedrag van € 236.000 in 2009
en een nettobedrag van € 100.000 in 2010. Beide bedragen zijn in mei 2010 rechtstreeks
door belanghebbende overgeboekt naar een derdenrekening van een notariskantoor
in Q. De ter zake van de vergoeding berekende loonheffing (€ 364.000) is door
belanghebbende aangegeven in de maand december 2009 en op 11 februari 2010 op
aangifte afgedragen.
2.9 In het kader van de onderhavige procedure hebben belanghebbende en de Inspecteur
enkele werkafspraken gemaakt. Bij brief van 24 november 2009 heeft de Inspecteur
aan de gemachtigde van belanghebbende hierover onder meer het volgende bericht:
“U gaf aan dat de heer A met zijn werkgever is overeengekomen dat hij een bedrag
van € 700.000 zal krijgen. X B.V. dient in het licht van mijn voorstel op deze
€ 700.000 loonheffing in te houden. (…) Tevens dient de verschuldigde loonheffing
te worden afgedragen aan de Belastingdienst.
Het resterende nettoloonbestanddeel dient door X B.V. te worden afgestort op
een geblokkeerde rekening bij een notaris. Hiermee wordt de weg vrijgemaakt
voor toepassing van de stamrechtvrijstelling indien uw cliënt na gebruikmaking
van zijn rechtsmiddelen voor wat betreft zijn mening dat op het bedrag van €
700.000 de stamrechtvrijstelling kan worden toegepast in het gelijk wordt gesteld.
De gelden mogen vooralsnog niet aan de heer A ter beschikking komen hetgeen
zoals u heeft aangegeven ook niet zal geschieden.
(…) ”
2.10 De Rechtbank heeft geoordeeld
dat de door A van belanghebbende ontvangen vergoeding van € 700.000 niet kan
worden aangemerkt als een vergoeding voor gemiste of te missen looninkomsten
door ontslag, zodat daarop niet de stamrechtvrijstelling kan worden toegepast.
De Rechtbank heeft daarop het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.
3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
3.1 In geschil is het antwoord op
de vraag of de vergoeding van € 700.000 is aan te merken als een uitkering waarop
de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, letter g, van de Wet LB (tekst 2009)
kan worden toegepast.
3.2 Belanghebbende beantwoordt die vraag bevestigend. Zij voert daartoe aan
dat – anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld – sprake is van een ontslagsituatie,
waarbij de Employment Agreement 2009 van belanghebbende met A niet kan worden
gezien als een voortzetting van de Employment Agreement 2001.
3.3 De Inspecteur stelt dat geen sprake is geweest van ontslag van A door belanghebbende
en een door hem in verband daarmee ontvangen vergoeding. Daarnaast stelt de
Inspecteur dat aan A slechts het loon is uitbetaald dat hij lang geleden – naar
het Hof de Inspecteur begrijpt op 30 november 2001 – onder opschortende voorwaarde
heeft bedongen en dat daarbij geen sprake is van een in de vorm van een recht
op periodieke uitkeringen bedongen loon doch van een (voorwaardelijk) recht
op een bedrag ineens.
3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de
van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen
is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
3.5 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank,
en tot gegrondverklaring van het bezwaar van belanghebbende en teruggave van
het bedrag aan loonheffing van € 364.000, dat door belanghebbende op aangifte
is afgedragen.
3.6 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
4. Beoordeling van het geschil
4.1 Artikel 11, aanhef, en eerste
lid, letter g, van de Wet LB (tekst 2009), voor zover
hier van belang, luidt:
“1. Tot het loon behoren niet:
(…)
g. aanspraken op periodieke uitkeringen ter vervanging van gederfd of te derven
loon, (…).”
4.2 Nu de Inspecteur gemotiveerd heeft betwist dat op de door belanghebbende
aan A toegekende vergoeding van € 700.000 de zo-even bedoelde vrijstelling (hierna:
stamrechtvrijstelling) kan worden toegepast, rust op belanghebbende de last
feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken op
grond waarvan kan worden geoordeeld dat, in afwijking van de stelling van de
Inspecteur, op de betreffende vergoeding de stamrechtvrijstelling van toepassing
is.
4.3 Belanghebbende stelt dat feitelijk sprake is van een ontslagsituatie als
bedoeld in artikel 8 van de Employment Agreement 2001. De werkzaamheden uit
hoofde van de oude arbeidsovereenkomst (“managing director”) verschillen – aldus
belanghebbende – te zeer van de in het kader van de nieuwe overeenkomst overeengekomen
werkzaamheden om als voortzetting daarvan te kunnen worden aangemerkt. A heeft
in het kader van dat ontslag inkomsten gederfd doordat hij anciënniteitsrechten
heeft moeten prijsgeven vanwege het beëindigen van de arbeidsovereenkomst
als managing director, waartegenover hij van belanghebbende een vergoeding heeft
ontvangen van € 700.000. De Employment Agreement 2009 bevat een veel soberder
ontslagregeling. Deze situatie is, aldus nog steeds belanghebbende, vergelijkbaar
met het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst met een volledig derde partij.
Voor A is sprake van een vergoeding ter vervanging van gederfde inkomsten. De
Inspecteur stelt daarentegen dat slechts sprake is van het gedeeltelijk wijzigen
van de arbeidsvoorwaarden voor A, in verband waarmee belanghebbende kennelijk
– aldus de Inspecteur – aan hem als blijfpremie een vergoeding heeft toegekend.
De betreffende vergoeding is volgens de Inspecteur dan ook niet genoten ter
vervanging van gederfd of te derven loon.
4.4 Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een situatie van ”early
termination of the employment agreement” als bedoeld in artikel 8 van de Employment
Agreement 2001, is naar het oordeel van het Hof niet alleen de taalkundige uitleg
van die bepaling van belang, maar komt het daarbij tevens aan op de zin die
partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de betreffende
bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs
van elkaar mochten verwachten (de zogenoemde door de Hoge Raad ontwikkelde Haviltex-norm).
4.5 Het Hof acht voor zijn oordeel van belang dat – naar belanghebbende onweersproken
heeft gesteld – de achtergrond van de totstandkoming van de severance clause
in de Employement Agreement 2001 is gelegen in de omstandigheid dat gezien de
omvang van het totale concern van haar nieuwe aandeelhouder en de positie van
A in de nieuwe situatie, door de toenmalige verkoper van haar aandelen (feitelijk
de vader van A) een hoge drempel is opgeworpen ten einde de machtsongelijkheid
tussen werkgever (belanghebbende) en de werknemer A te compenseren. In dat kader
vermeldt de betreffende bepaling dat sprake dient te zijn van een situatie waarin
belanghebbende naar haar oordeel:
“is forced to terminate the employment agreement wit the Employee and to dismiss
the Employee from his position as managing director without there being pressing
or weighty reasons in the sense meant by Articles 7:678 or 7:685 of the Netherlands
Civil Code, or reasons of non-performance on the part of the Employee, and without
such dismissal being to a large degree attributable to the fault of the Employee..”
in welk geval heeft te gelden:
“ … then B NV shall pay compensation
to the Employee the amount of which will be calculated according to the following
formula: number of years of service (with a minimum of 2.5 years, two years
and six months) multiplied by the annual salary.”
Op grond hiervan acht het Hof het aannemelijk dat door partijen is beoogd aan
de werknemer A, in de nieuwe situatie – waarin, anders dan voorheen, de doorslaggevende
zeggenschap in belanghebbende, de werkgever van A, niet langer bij diens vader
lag – een effectieve bescherming te bieden tegen onvrijwillig, hem niet verwijtbaar,
ontslag. Ook de verwijzingen naar afwezigheid van de in de artikelen 7:678 en
7:685 BW bedoelde omstandigheden, en de onder 2.2 opgenomen verklaring van E
wijzen immers in die richting.
4.6 Bij de beoordeling of sprake is van hiervoor onder 4.5 door de overeenkomstsluitende
partijen bedoelde omstandigheden, en derhalve van een gehoudenheid van belanghebbende
tot het doen van een uitkering uit hoofde van artikel 8 van de Employment Agreement
2001 aan A, dienen naar het oordeel van het Hof de Employment Agreement 2009
en de Termination Agreement 2009 in hun onderlinge samenhang te worden beoordeeld.
Daarbij kent het Hof bijzonder belang toe aan:
- de overweging in de preambule van de Termination Agreement 2009, als opgenomen
onder 2.5 hiervoor, welke luidt:
• The Parties have agreed that the employment agreement of 12 October 2001 shall
terminate on
1 July 2009 and be replaced by a new employment agreement valid as from 1 July
2009 (…);
- de tekst van artikel 1 van de Termination Agreement 2009, waarin is overwogen
dat de beëindiging van de oude arbeidsovereenkomst plaats heeft:
“ … by mutual consent, but will at the same date be replaced by a new employment
agreement between the Parties …”
- de omschrijving van de positie van A in de preambule van de Employment Agreement
2001 als “Managing Director of B NV” zijnde de rechtsvoorganger van belanghebbende,
en in de preambule en in artikel 2.1 van de Employment Agreement 2009 mede als
“Managing Director of the Company”, zijnde belanghebbende.
- de overweging in de preambule van de Employment Agreement 2009, als opgenomen
onder 2.4 hiervoor, welke luidt:
• the Parties wish to lay down in this Agreement the renewed terms and conditions
of the
employment.
Hieruit valt naar het oordeel van
het Hof af te leiden dat naar de bedoeling van de partijen bij de overeenkomsten
de oude arbeidsovereenkomst van A bij belanghebbende waarbij deze is aangesteld
als managing director, is vervangen door een nieuwe arbeidsovereenkomst, eveneens
bij belanghebbende waarin A (naast andere functies) eveneens de positie bekleedt
van managing director van belanghebbende. Van een situatie als bedoeld in artikel
8.1 van de oude overeenkomst waarbij belanghebbende:
“…is of the opinion that it is forced to terminate the employment agreement
with the Employee and to dismiss the Employee from his position as managing
director …”
is naar het oordeel van het Hof dan ook redelijkerwijs geen sprake. Het Hof
acht het dan ook niet aannemelijk dat belanghebbende onder deze omstandigheden
juridisch zou zijn gehouden om de in bedoeld artikel 8.1 vermelde uitkering
aan A te doen, nu ook niet anderszins aannemelijk is geworden dat de redelijkheid
en de billijkheid meebrengen de in artikel 8.1 van de Employment Agreement 2001
bedoelde opschortende voorwaarde van ontslag, als vervuld te beschouwen. Uit
de omstandigheid dat A naast zijn werkzaamheden uit hoofde van zijn positie
als managing director van belanghebbende, in de Employment Agreement 2009 ook
andere, nieuwe, taken heeft toebedeeld gekregen, blijkt veeleer dat sprake is
van uitbreiding van de werkzaamheden van A voor het gehele concern. Bezien vanuit
belanghebbende echter, was en blijft A managing director. Naar het oordeel van
het Hof is aldus beschouwd, geen sprake van een situatie van ontslag als waarop
de regeling van artikel 8 van de Employment Agreement 2001 (severance clause)
ziet.
4.7 Nu - naar het oordeel van het
Hof - door het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst met belanghebbende,
de werking van artikel 8.1 van de Employment Agreement 2001 voor A geen juridisch
afdwingbare rechten jegens belanghebbende heeft gecreëerd, acht het Hof
aannemelijk dat aan de totstandkoming van de “ontbindingsvergoeding” van € 700.000
andere overwegingen ten grondslag hebben gelegen dan het bieden van compensatie
in verband met (dreigend) ontslag. In dat verband wijst het Hof op de verklaring
van G:
“ (…)
- Due to the experience, knowledge and skills of A, X BV wanted him to take
on the expansion of activities of D AB in Central Europe but without running
the risk of A declining due to not wanting to lose his severance. Therefore,
D AB have opened negotiations in order to come to an agreement with A.
(...)
- I would like to underline once again that the discussions with regards to
changing the severance, began when during the recruitment procedure for the
General Manager Logistic Central Europe position, it became clear that the severance
in the employment agreement of A could be a show stopper in terms of accepting
the new role.”
Op grond van deze verklaring acht het Hof het aannemelijk dat de door belanghebbende
aan A toegekende vergoeding van € 700.000 niet is verstrekt als compensatie
wegens te derven inkomen vanwege ontslag, doch dat veeleer sprake is van een
door belanghebbende aan A verstrekte incentive om te komen tot een nieuwe arbeidsovereenkomst.
Daarop kan de stamrechtvrijstelling geen toepassing vinden.
4.8 Belanghebbende heeft verder nog gesteld dat indien A niet akkoord zou zijn
gegaan met aan aanpassing van de ontslagregeling als bedoeld in de arbeidsovereenkomst
2001, hij deswege waarschijnlijk zou zijn ontslagen. Als gevolg van een gewijzigde
zienswijze omtrent bonussen en ontslaguitkeringen bij de Zweedse overheid (vergelijkbaar
met de Nederlandse wetgeving inzake excessieve beloningen) was met name de riante
ontslagvergoeding die in de Employment Agreement 2001 van A was opgenomen, een
doorn in het oog van D AB. Dit was begin 2009 aanleiding voor D AB en belanghebbende
om met A – alsmede met andere werknemers met afwijkende arbeidsovereenkomsten
– in overleg te treden over aanpassing van zijn arbeidsovereenkomst, aldus belanghebbende.
Tijdens de besprekingen met A werd de positie van logistiek manager “Central
Europe” vacant. Voor deze functie werd A door D AB geschikt geacht. Vanaf dat
moment zijn beide onderwerpen gezamenlijk onderwerp van gesprek geworden. Uiteindelijk
heeft dit geleid tot de ‘Employment Agreement 2009’ en ‘Termination Agreement
2009’. Hierdoor is de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst beëindigd en
vervangen door een nieuwe arbeidsovereenkomst. Indien A geen medewerking had
verleend aan de aanpassing van de ontslagregeling als bedoeld in de Employment
Agreement 2001, zou hij zeer waarschijnlijk zijn ontslagen. Belanghebbende wijst
ter ondersteuning van haar stellingen op de onder 2.6 hiervoor opgenomen schriftelijke
verklaring van de heer G. De Inspecteur heeft de stellingen van belanghebbende
gemotiveerd weersproken.
4.9 Voor zover belanghebbende met hetgeen onder 4.8 is opgenomen stelt, dat
de door A ontvangen vergoeding vanwege de aldaar geschetste omstandigheden voor
de toepassing van de stamrechtvrijstelling, op één lijn gesteld
dient te worden met een ontslagvergoeding ter zake van gederfde of te derven
inkomsten, heeft het volgende te gelden. Zo al met belanghebbende – veronderstellerderwijs
– zou worden aangenomen dat in een dergelijke situatie sprake is van een vergoeding
ter zake van gederfde of te derven inkomsten, acht het Hof – anders dan belanghebbende
stelt – het niet aannemelijk dat de gewijzigde Zweedse wetgeving de aanleiding
is geweest voor D AB en belanghebbende om met A in overleg te treden over aanpassing
van zijn arbeidsovereenkomst. Het Hof baseert zich daarbij met name op de onderstaande
passages van de onder 2.6 hiervoor, opgenomen verklaring van G:
“- During the course of 2009, several meetings were conducted between A and
Mr. G. The goal of these meetings was to offer a new role, with the usual terms
of employment to A.
(…)
- I would like to underline once
again that the discussions with regards to changing the severance, began when
during the recruitment procedure for the General Manager Logistic Central Europe
position, it became clear that the severance in the employment agreement of
A could be a show stopper in terms of accepting the new role.”
4.10 Uit de hiervoor onder 4.9 opgenomen passages uit de verklaring van G, blijkt
naar het oordeel van het Hof veeleer, dat eerst nadat door D AB en belanghebbende
met A onderhandelingen waren gestart met betrekking tot een mogelijk nieuwe
functie van A binnen het concern (“during the recruitment procedure”), de kwestie
van de ontslagvergoedingsregeling ter sprake is gekomen. Daarbij oordeelde G
kennelijk dat de in verband met de gewijzigde Zweedse politieke omstandigheden
opgetreden onmogelijkheid, om in een nieuw contract met A een met de in het
oude contract opgenomen vergelijkbare ontslagvergoedingsregeling op te nemen,
een succesvolle afronding van de onderhandelingen zou kunnen frustreren (“could
be a show stopper in terms of accepting the new role”.). Het Hof acht het zonder
nadere toelichting – welke ontbreekt – dan ook niet aannemelijk de stelling
van belanghebbende dat indien A geen medewerking had verleend aan de aanpassing
van zijn arbeidsovereenkomst hij zeer waarschijnlijk zou zijn ontslagen.
De verklaring van G, dat:
“- Due to, among others, changes
in the legal guidelines regarding gratifications in floated companies in Sweden,
D AB was “forced” to alter the severance agreement.”
acht het Hof daartoe niet voldoende, omdat deze verklaring is geplaatst in de
context van de besprekingen over het aangaan van een nieuwe overeenkomst met
A, en niets zegt over de wijze waarop met reeds bestaande contracten zou worden
omgegaan.
slotsom
Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.
5. Kosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
6. Beslissing
Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.J.M. van Kempen, voorzitter, mr. R. den
Ouden en mr. A.J. Kromhout, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier.
Bron: www.rechtspraak.nl
LJN-nummer: BX6724