Besluit van 1 oktober 2003, nr. CPP2003/1668M

De Directeur-Generaal Belastingdienst heeft namens de Staatssecretaris van Financiën het volgende besloten.

1. Inleiding

Op grond van artikel 3.126, eerste lid, onderdeel a, van de Wet IB 2001, is het mogelijk een van het inkomen aftrekbare lijfrente te bedingen als tegenprestatie voor de overdracht van (een deel van) een onderneming. Een dergelijke lijfrente dient bedongen te worden van een professionele verzekeraar of van de overnemer van de onderneming. Ook de ondernemer die zijn onderneming voortzet in de BV-vorm kan aldus van deze regeling gebruik maken.
Regelmatig worden mij vragen voorgelegd inzake de verdere (door)overdracht door de “eigen” BV van de verkregen onderneming. In mijn brief van 26 april 1996, nr. WDB95/57U, V-N 1996, blz. 1830, punt 12, gericht aan de vaste Commissie voor Financiën van de Tweede Kamer, heb ik aangegeven dat een dergelijke overdracht, mits het om reële gevallen gaat, niet in strijd is met de wettelijke regeling.
Bij besluit van 21 maart 2001, nr. CPP2001/794M heb ik een nadere invulling van het aldaar gebruikte begrip reële gevallen gegeven. De in de afgelopen periode in dit kader voorgelegde vragen geven mij aanleiding genoemd besluit op een aantal punten te verduidelijken c.q. te versoepelen. Het gevolg van een verdere overdracht van de onderneming tegen onder andere creditering en/of (cumulatief) preferente aandelen wordt verduidelijkt. De ondernemersstatus van de BV waarvan de lijfrente wordt bedongen, wordt in bepaalde situaties expliciet vastgelegd. Een versoepeling vindt plaats doordat de (verdere) overdracht van de onderneming aan een bestaande BV ook wordt toegestaan.

2. Reële gevallen

Ik acht sprake van een reëel geval in de zin van voornoemde brief in de hierna volgende gevallen:

a. Een ondernemer draagt zijn eenmanszaak over aan een eigen nieuw opgerichte of bestaande besloten vennootschap tegen (onder meer) een lijfrente. De vennootschap gaat vervolgens een samenwerkingsverband aan met een of meer derden. De toetreding van de derde(n) vindt uitsluitend plaats door inbreng van contanten dan wel in natura en de vennootschap kwalificeert als ondernemer in de zin van artikel 3.4 Wet IB 2001 zo de onderneming van de rechtspersoon voor rekening van een natuurlijk persoon zou worden gedreven.

b. Een ondernemer draagt zijn eenmanszaak over aan een eigen nieuw opgerichte of bestaande besloten vennootschap, tegen (onder meer) een lijfrente. De vennootschap draagt de verkregen onderneming direct over aan een nieuw opgerichte of bestaande dochtervennootschap tegen uitsluitend gewone aandelen waarin een of meer derden deelnemen dan wel een of meer derden toetreden door middel van storting in contanten dan wel in natura op door de dochtervennootschap nieuw uit te geven aandelen.

c. Firmanten van een vennootschap onder firma dragen hun subjectieve onderneming over aan een eigen nieuw opgerichte of bestaande besloten vennootschap met als tegenprestatie (onder meer) een lijfrente. De vennootschappen gaan vervolgens een samenwerkingsverband aan waarbij de winstverdeling overeenkomt met die uit de eerdere vennootschap onder firma. Na het aangaan van het samenwerkingsverband kwalificeren de vennootschappen als ondernemer in de zin van artikel 3.4 Wet IB 2001 zo de onderneming van de rechtspersonen voor rekening van een natuurlijk persoon zou worden gedreven.

d. Firmanten van een vennootschap onder firma dragen hun subjectieve onderneming over aan een nieuw opgerichte of bestaande gezamenlijke dan wel eigen besloten vennootschap met als tegenprestatie (onder meer) een lijfrente. De vennootschap(pen) draagt (dragen) de verkregen onderneming(en) direct over aan een nieuw opgerichte of bestaande dochtervennootschap tegen uitreiking van uitsluitend gewone aandelen.

e. Als c. In het samenwerkingsverband dat de vennootschappen aangaan, treden direct een of meer nieuwe derden toe, uitsluitend door inbreng van contanten dan wel in natura.

f. Als d. In de dochtervennootschap treden direct een of meer derden toe door middel van storting in contanten dan wel in natura op door de dochtervennootschap nieuw uit te geven aandelen.

De verdere overdracht van de onderneming “tegen uitsluitend gewone aandelen” brengt mee dat een andere tegenprestatie waaronder een geldelijke betaling, (cumulatief) preferente aandelen en/of creditering in principe is uitgesloten. Dit geldt ongeacht of de tegenprestatie geheel dan wel gedeeltelijk tegen andere dan uitsluitend gewone aandelen geschiedt. Creditering wordt wel toegestaan ter afronding. De afrondingscreditering bedraagt echter maximaal de nominale waarde van een aandeel.

Het voorgaande laat onverlet dat, in situaties waarin de opzet alleen is verkozen om een lijfrente te kunnen bedingen bij een eigen BV, lijfrentepremie-aftrek kan worden geweigerd. Zo zal in een situatie als onder b hiervoor, terwijl de desbetreffende ondernemer steeds de bedoeling heeft gehad om de onderneming te vervreemden aan de toetredende derde, een verkoop van de aandelen in de dochtermaatschappij door de holding (waarin zich de lijfrenteverplichting bevindt) kritisch worden beoordeeld.
Een voorbeeld van een situatie die volgens de Hoge Raad (zie het arrest van 8 november 2000, nr. 35393, VN2000/51.14) niet kwalificeert als reëel geval, is indien een belastingplichtige zijn onderneming overdraagt aan een door hem opgerichte besloten vennootschap tegen (onder meer) een lijfrente. Het is (op het moment van inbreng) de bedoeling de desbetreffende onderneming over te dragen aan een derde waarna de vennootschap een nieuwe (andersoortige) onderneming zal aanschaffen. Aangezien de desbetreffende belastingplichtige steeds de bedoeling heeft gehad de onderneming te vervreemden aan een derde wordt deze situatie niet als reëel geval aangemerkt.
Wellicht ten overvloede merk ik op dat het belanghebbenden vrijstaat situaties die niet overeenkomen met de hiervoor opgesomde, voor te leggen aan de inspecteur.

Het besluit van 21 maart 2001, nr. CPP2001/794M dient als ingetrokken te worden beschouwd.