Niet tijdige totstandkoming overeenkomst niet te wijten aan verzekeringnemer; verval opgelegde boete

UITSPRAAK

op het beroep van X te Z, belanghebbende, tegen een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen P, de inspecteur.

1. Loop van het geding
De gemachtigde van belanghebbende heeft op 21 november 2001 beroep ingesteld tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 11 oktober 2001, betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1997 en de daarbij opgelegde boete. De gemachtigde heeft het beroep aangevuld op 18 maart 2002.
De inspecteur heeft belanghebbende op 4 augustus 1998 aangeslagen naar het aangegeven belastbaar inkomen van f 33.148.
Met dagtekening 10 oktober 2000 heeft de inspecteur de in geschil zijnde navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van f 50.264; tevens heeft de inspecteur een boete opgelegd van 50% van het nagevorderde bedrag.
Belanghebbende heeft op 30 oktober 2000 tegen de navorderingsaanslag en, naar het hof begrijpt, de boete bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft bij de bestreden uitspraak de navorderingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.
Belanghebbende concludeert in het beroepschrift tot vernietiging van de uitspraak, de navorderingsaanslag en de boetebeschikking. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en daarin concludeert hij tot bevestiging van de uitspraak.
Ter zitting van 9 januari 2003 zijn belanghebbende en zijn gemachtigde verschenen, alsmede de inspecteur. De gemachtigde heeft tijdig mededeling gedaan dat hij A als getuige wenste mee te brengen. Deze getuige is onder ede ter zitting gehoord; van het horen is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. E Levensverzekering N.V. te Q heeft op 16 april 1991 aan belanghebbende, geboren in 1934 en gehuwd met Y, onder nummer 010805187 een polis afgegeven van een kapitaalverzekering met lijfrenteclausule. De polis vermeldt, voor zover thans van belang, de volgende gegevens:
- verzekeringnemer: belanghebbende;
- verzekerde: X-Y;
- verzekerd bedrag f 167.958, uit te keren op 1 oktober 1999 bij in leven zijn van de verzekerde;
- premie f 17.116 per jaar, verschuldigd vanaf 1 oktober 1990 en voor de laatste maal op 1 oktober 1998;
- datum van ingang 1 oktober 1990.
2.2. Partijen hebben (onder meer) de volgende stukken overgelegd:
- a een aanvraagformulier met de naam van belanghebbende als verzekeringnemer voor een verzekering, te sluiten bij E; het formulier is ingevuld in verschillende handschriften en bevat een aantal doorhalingen en aanpassingen; het formulier vermeldt als polisnummer 010805187 (met doorhaling van het nummer 010793411), een verzekerd kapitaal (na doorhaling van het bedrag f 168.000) van f 167.958, bij bijzonderheden: "eerste premie telefonisch op 21.84.75.799", twee stempels INVOER (eenmaal met de toevoeging "+ brief") en bij de handtekening van belanghebbende en zijn echtgenote 21-9-1990;
- b een brief gericht aan D/Pensioenadviseurs B.V., gedateerd 30 september 1990, van A, inspecteur bij E Levensverzekering N.V., met een offerte voor een kapitaalverzekering met lijfrenteclausule met de echtgenote van belanghebbende als verzekerde en een verzekerd kapitaal van f 167.958;
- c een brief gericht aan D/Pensioenadviseurs B.V., gedateerd 11 oktober 1990, van A waarin deze melding maakt van overleg met de heer B, werkzaam bij (destijds) D/Pensioenadviseurs B.V., over onduidelijkheden in de aanvraag "dd. 01.10.1990" inzake de naam van de verzekeringnemer en die van de verzekerde; dit overleg resulteerde in de aanwijzing van belanghebbende als verzekeringnemer en zijn echtgenote als verzekerde; de brief vervolgt: "E.e.a. is ook zodanig op de aanvraag gewijzigd.".
- d een brief gericht aan D/Pensioenadviseurs B.V., gedateerd 17 oktober 1990, van A waarin deze meldt dat de minister verklaard had dat posten aangevraagd voor 15 oktober 1990, niet onder de nieuwe maatregelen zouden vallen; deze brief bevat de aantekening van G (verbonden aan H & Partners, belast met het verzorgen van de aangifte van belanghebbende): "Dekking gaat altijd in Verzekering Later kan iets geannuleerd worden Bijvoorbeeld wanneer er medische bezwaren zijn".
- e een brief van 30 juli 1999 waarbij E belanghebbende meedeelt dat de Belastingdienst van mening is dat belanghebbende zijn verzekering pas na 15 oktober 1990 heeft afgesloten, dat het mogelijk is de polis om te zetten naar het nieuwe lijfrenteregime, dat E dit adviseert en wijst op de mogelijkheid aan te tonen dat de aanvraag voor 15 oktober 1990 is binnengekomen bij E;
- f een brief aan G van de Belastingdienst Directie Particulieren, Kennisgroep verzekeringsproducten, van 8 november 1999 waarin de belastingdienst verklaart dat E geen overzicht heeft verstrekt van de polissen tot stand gekomen door bemiddeling van de toenmalige verzekeringsadviseur van belanghebbende en de toenmalige inspecteur van E; de schrijver van de brief concludeert op grond van het oorspronkelijk toegekende polisnummer, de aanduiding van de telefonische overboeking en de betaling in december 1990, dat de aanvraag niet reeds op 11 oktober 1990 is binnengekomen en dat van aftrek van de betaalde premie geen sprake kan zijn.
2.3. Belanghebbende heeft op 22 december 1990 de eerste jaarpremie betaald. Deze late betaling hield, aldus een brief van 28 maart 1994 van de toenmalige gemachtigde, verband met een geschil tussen belanghebbende en E inzake het premievrij maken van een arbeidsongeschiktheidsverzekering.
2.4. Bij het beoordelen in 1994 van belanghebbendes aangifte over 1992 heeft de inspecteur vragen gesteld met betrekking tot het tijdstip van het sluiten van de polis. Na overlegging van de onder 2.2 onder b, c en d genoemde stukken heeft de inspecteur aangenomen dat de betaalde premie integraal aftrekbaar was.
2.5. Belanghebbende heeft voor het jaar 1997 aangifte gedaan van een belastbaar inkomen van f 33.148. Op zijn onzuiver inkomen heeft hij een bedrag van f 17.116 aan premies voor lijfrente (oude regeling) in mindering gebracht. Dit bedrag had hij betaald als premie op de onder 2.1 genoemde polis.
De inspecteur heeft op basis van bevindingen uit een onderzoek bij E geconcludeerd dat op 15 oktober 1990 nog geen sprake was van een overeenkomst van levensverzekering als vastgelegd in de polis van 16 april 1991.

3. Geschil
In geschil is of de premiebetaling van f 17.116 valt aan te merken als persoonlijke verplichting. Het geschil spitst zich toe op de vraag of op 15 oktober 1990 sprake was van een tussen belanghebbende en E bestaande verzekeringsovereenkomst als bedoeld in artikel 75, eerste lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1997).
Subsidiair is in geschil of het de inspecteur vrijstaat een navorderingsaanslag op te leggen en meer subsidiair is de boete in geschil.

4. Standpunten van partijen en verklaringen ter zitting
Voor de standpunten van partijen zij verwezen naar de gedingstukken.
De gemachtigde heeft ter zitting aanvullend verklaard dat er geen sprake is geweest van samenspanning tussen belanghebbende en de heer A: zij kennen elkaar niet; dat de langdurige behandeling moet leiden tot vermindering van de boete.
Belanghebbende heeft verklaard dat hij in 1987 zijn onderneming had verkocht; dat hij in 1990 een pensioengat had en het advies heeft opgevolgd om dit te dichten; dat hij de aantekeningen heeft geplaatst op het stuk van 30 september 1990 (bijlage I bij de aanvulling op het beroep); dat hij niet weet wie het aanvraagformulier (bijlage 18 bij het verweerschrift) heeft ingevuld maar dat hij dit wel zelf heeft getekend; dat hij niet zeker weet wanneer hij dat heeft getekend maar dat hij bijna zeker is dat dat voor de datum van de offerte was; dat hij niet geschreven heeft dat de premie telefonisch moest worden overgemaakt maar dat dit te maken had met een door hem geclaimde restitutie van premie voor een andere verzekering; dat hij niet weet wat de aanduiding "+ brief" op het aanvraagformulier betekent; dat hij niet specifiek getipt is om deze polis te sluiten; dat hij uit krantenberichten had vernomen dat hij tijdig een polis moest sluiten.
Vervolgens is de heer A onder ede gehoord. Het proces-verbaal is aan deze uitspraak gehecht. A heeft onder meer verklaard dat het rond 15 oktober 1990 een hectische tijd was; dat hij op of omstreeks 21 september 1990 belanghebbende thuis heeft opgezocht en zich voor hem bij E hard heeft gemaakt voor de geclaimde premierestitutie; dat hij het aanvraagformulier niet heeft ingevuld maar daarop alleen een voorlopig polisnummer, het nummer 010793411, heeft vermeld en dat hij dat nummer over heeft genomen van een lijst op het rayonkantoor; dat hij bijna zeker weet dat B het aanvraagformulier heeft ingevuld en waarschijnlijk ook de wijzigingen heeft aangebracht; dat een polis tot stand komt door wilsovereenstemming en dat hij daarbij handelt voor E; dat hij niet op schrift heeft dat hij E kan binden; dat de offerte een standaardtekst is, dat hij die thuis heeft gemaakt en waarschijnlijk persoonlijk heeft bezorgd bij belanghebbende; dat E in 1999 ten onrechte de brief met een herstelmogelijkheid aan belanghebbende heeft verstuurd; dat belanghebbende de overeenkomst kon ontbinden wanneer hij wilde.
De gemachtigde heeft verklaard dat G had gezegd dat telefonische betaling altijd nog mogelijk was.
Belanghebbende heeft vervolgens verklaard dat B het formulier heeft ingevuld; dat deze nog werkzaam is bij de rechtsopvolger van D; dat E onderzocht moet worden.
De inspecteur heeft verklaard dat het verhaal van A inzake de polisnummers niet juist is; dat E na het invoeren van de gegevens nummers toekent en dat deze opvolgend zijn; dat dit alleen in de maand december anders is omdat dan in verband met de eindejaarsdrukte lijsten met nummers aan rayonkantoren worden verstrekt; dat uit de administratie van E niet blijkt dat er kort voor 15 oktober 1990 sprake was van een stortvloed van polissen: tot 15 oktober was er sprake van 60-70 aanvragen per dag en nadien van 250-300 per dag; dat het polisnummer niet vóór december op het formulier gezet kan zijn.

5. Beoordeling van het geschil
5.1. Voor de totstandkoming van een verzekeringsovereenkomst is vereist dat het desbetreffende aanvraagformulier de verzekeraar heeft bereikt (Hoge Raad 11 april 1997, nr. 16.240, NJ 1998, 111).
5.2. Tot de gedingstukken behoort een aanvraagformulier (zie 2.2 onder a) dat volgens belanghebbende is ingevuld door de heer B, werkzaam bij D/Pensioenadviseurs B.V. (hierna: D) als verzekeringstussenpersoon en dat door hem en zijn echtgenote op 21 september 1990 is ondertekend. Volgens het aanvraagformulier zou de verzekering worden gesloten bij E.
Met dagtekening 30 september 1990 heeft A, als inspecteur werkzaam in dienst van E, een offerte overeenkomstig voormelde aanvraag geadresseerd aan D. Op die offerte heeft belanghebbende aantekeningen en berekeningen geplaatst. Het bedrag van het daarin genoemde "winstdelend kapitaal" is, na doorhaling van het oorspronkelijke bedrag, overgenomen in het aanvraagformulier. Voorts zijn op het aanvraagformulier in een afwijkend handschrift doorhalingen en aanpassingen aangebracht, onder meer inhoudende dat de eerste premie telefonisch wordt overgeboekt, hetgeen op 22 december 1990 is geschied.
5.3. De inspecteur heeft op basis van een onderzoek bij E gemotiveerd gesteld dat het op het aanvraagformulier geplaatste polisnummer 010793411 (later gewijzigd in 010805187) pas in de tweede helft van december 1990 door E is afgegeven. A heeft verklaard dat hij dit nummer op het aanvraagformulier heeft geplaatst, zulks op basis van een lijst die op een rayonkantoor lag. Dienaangaande heeft de inspecteur gesteld dat enkel in de maand december een lijst met nummers aan de rayonkantoren wordt verstrekt. Enige nadere aanduiding van de binnenkomst bij (het rayonkantoor van) E ontbreekt op het aanvraagformulier.
Mede gelet op het feit dat de premie - volgens het aanvraagformulier te betalen via telefonische overboeking - in december 1990 is betaald, acht het hof door de inspecteur aannemelijk gemaakt dat het aanvraagformulier pas in de tweede helft van december 1990 ten kantore van E is ontvangen.
Ook E gaat er in haar brief van 30 juli 1999 vanuit dat de onderhavige overeenkomst niet uiterlijk op 15 oktober 1990 tot stand is gekomen.
5.4.1. Indien wordt aangenomen dat de inontvangstneming van een aanvraagformulier door de verzekeringsinspecteur van de verzekeraar kan worden beschouwd als het bereiken van de verzekeraar in de zin van het onder 5.1 overwogene, geldt het volgende.
A heeft bij schrijven van 30 september 1990 een offerte aan D uitgebracht. Daarop zijn nadien door belanghebbende berekeningen gemaakt en aantekeningen geplaatst. Voorts is het aanvraagformulier door de heer B van D aangepast. Ook heeft A zich nadien sterk gemaakt voor een teruggaaf van premies van een arbeidsongeschiktheidsverzekering, waarover belanghebbende een geschil had met E.
Voorts heeft de inspecteur onweersproken gesteld dat E kort na 15 oktober 1990 aan haar inspecteurs heeft verzocht om alle in bezit zijnde aanvragen zo spoedig mogelijk in te leveren en A tussen 15 oktober en medio december 1990 regelmatig aanvraagformulieren bij E heeft ingeleverd.
Uit een en ander leidt het Hof af dat A wel op de hoogte was van belanghebbendes wens om een verzekering als in het aanvraagformulier omschreven te sluiten bij E, doch dat de definitieve aanvraag pas in december door D aan A is ter hand gesteld, kennelijk nadat meer zekerheid was verkregen omtrent de afwikkeling van belanghebbendes claim jegens E inzake de teruggaaf van premies arbeidsongeschiktheidsverzekering.
5.4.2. A heeft ter weerlegging daarvan gewezen op zijn brieven met dagtekening 11 oktober 1990 en 17 oktober 1990.
Het hof acht evenwel niet aannemelijk dat de dagtekening van die brieven juist is.
De brief van 11 oktober 1990 verwijst naar een aanvraag van 1 oktober 1990 die niet geheel duidelijk zou zijn. Het onderhavige aanvraagformulier is echter gedagtekend 21 september 1990. Een aanvraag van 1 oktober 1990 dan wel een begeleidende brief van 1 oktober bij de aanvraag van 21 september 1990 is niet in het geding gebracht.
Gelet op het uitdrukkelijke voorbehoud inzake de premierestitutie dat belanghebbende aanvankelijk had gemaakt voor het sluiten van een verzekering met E, ligt ook niet voor de hand dat belanghebbende - of D als voor belanghebbende optredende tussenpersoon - zich toen reeds onvoorwaardelijk jegens E wenste te verbinden tot het sluiten van de onderwerpelijke verzekering.
De mededeling aan het slot van de brief van 11 oktober 1990 "E.e.a. is ook zodanig op de aanvraag gewijzigd" strookt ook niet met de uitdrukkelijke verklaring van A dat hij niets op het onderwerpelijke aanvraagformulier heeft ingevuld behalve het polisnummer.
Inzake de brief met dagtekening 17 oktober 1990 heeft de inspecteur gemotiveerd en geloofwaardig gesteld dat A zich ook in een ander geval van een pas in december 1990 tot stand gekomen verzekering op identieke wijze heeft bediend van een brief met dezelfde dagtekening. Het laat zich ook niet denken dat A desondanks pas in december het aanvraagformulier ten kantore van E zou hebben ingediend ondanks de hiervoor reeds weergegeven aansporing tot indiening van de in zijn bezit zijnde aanvraagformulieren.
5.5. Het vorenoverwogene voert tot de slotsom dat de verzekering niet uiterlijk op 15 oktober 1990 tot stand is gekomen. Van een op 15 oktober 1990 bestaande verzekering als bedoeld in artikel 75 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 is dan ook geen sprake.
5.6. De inspecteur heeft in 1994 onderzoek gedaan naar het bestaan van de verzekeringsovereenkomst en heeft op basis van de destijds door belanghebbende verstrekte gegevens mogen aannemen dat deze overeenkomst op 15 oktober 1990 bestond. Het bekend worden van bevindingen uit een onderzoek bij E valt aan te merken als een omstandigheid welke het opleggen van een navorderingsaanslag kan rechtvaardigen.
5.7. Het hof acht aannemelijk dat belanghebbende reeds op 21 september 1990 het aanvraagformulier heeft ondertekend en dat hij, na ontvangst van de offerte van 30 september 1990 met de berekeningen en voorwaarden van E heeft ingestemd, zij het onder de voorwaarde dat A een regeling zou treffen in het geschil dat belanghebbende met E had, hetgeen A hem had toegezegd.
Nu de verzekeringsovereenkomst uiteindelijk ook conform de aanvraag is tot stand gekomen en de polis als ingangsdatum vermeldt 1 oktober 1990, heeft belanghebbende kunnen menen dat voor 16 oktober 1990 een overeenkomst tot stand was gekomen.
De kennis van D over het tijdstip van totstandkoming van de overeenkomst en de handelwijze van A kan belanghebbende niet worden toegerekend.
Voorts is een zelfde premie in 1992, na de beantwoording door belanghebbendes fiscale adviseur in maart 1994 van door de inspecteur gestelde vragen, in aftrek toegelaten.
Het hof acht door de inspecteur dan ook onvoldoende bewezen dat het aan belanghebbendes opzet of grove schuld valt te wijten dat bij het opleggen van de (primitieve) aanslag voor het jaar 1997 te weinig belasting is geheven.

6. Proceskosten
Het hof acht gronden aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten en wel tot een bedrag van € 644, zijnde 2 x € 322 x 1.

7. Beslissing
Het hof
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak uitsluitend met betrekking tot de boete en vernietigt de boetebeschikking;
- gelast de Staat het griffierecht ad € 27,23 aan belanghebbende te vergoeden en
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 644, te betalen door de Staat.

De uitspraak is gedaan op 20 februari 2003 door mr. Boersma, Schaap en Goes, in tegenwoordigheid van mr. Jeurissen als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.

Bron: www.rechtspraak.nl

LJN-nummer: AF5039