Gerichte lijfrenteverplichting moet met een rekenrente van minimaal 4% worden gewaardeerd?
CONCLUSIE A-G BIJ ARREST HOGE RAAD | |
Zaaknummer : | 08/03645 |
Datum conclusie : | 24 juni 2009 |
Belastingmiddel : | Inkomstenbelasting |
Uitspraak Hof Arnhem : | Klik hier voor de uitspraak (niet beschikbaar) |
Zaaknummer : | BK 05/00536 |
Datum : | 23 juli 2008 |
Arrest Hoge Raad : | Klik hier voor het arrest |
Zaaknummer : | 08/03645 |
Datum : | 9 april 2010 |
CONCLUSIE
INZAKE
X B.V.
TEGEN
DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN
1. Procesverloop
1.1. Aan X BV (de belanghebbende) is voor het belastingjaar 2003 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd die berekend is naar een belastbaar bedrag ad € 74.468. Haar bezwaarschrift daartegen is door de Inspecteur bij uitspraak ongegrond verklaard.
1.2. De belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank Arnhem (de Rechtbank), die haar beroep bij uitspraak ongegrond heeft verklaard.(1) Daartegen heeft de belanghebbende zich van hoger beroep voorzien bij het Hof Arnhem (het Hof), dat echter ook haar hoger beroep ongegrond heeft verklaard.(2)
1.3. De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld tegen 's Hofs uitspraak. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.
2. Feiten
2.1. De belanghebbende heeft in 1982 een lijfrenteovereenkomst gesloten met B (B) in het kader van de staking van diens onderneming. Tegenover de inbreng door B van zijn ondernemingsvermogen in de belanghebbende heeft de belanghebbende zich onder meer verplicht tot het doen van uitkeringen aan B vanaf diens 65ste, dan wel aan zijn weduwe of minderjarige kinderen bij eerder overlijden. Van de waarde van het ingebrachte ondernemingsvermogen is een bedrag ad ƒ 86.066 (€ 39.055) aangewezen als koopsom voor die lijfrente. Het gaat om een gerichte lijfrente. De voor de lijfrente te zijner tijd beschikbare koopsom wordt berekend door bijschrijving, jaarlijks op 31 december, van 8 percent samengestelde interest bij het bedrag van (aanvankelijk) € 39.055. Bij B's bereiken van de 65-jarige leeftijd of zijn eerder overlijden wordt de in dat jaar bij te schrijven rente tussentijds naar tijdsgelang berekend.
2.2. De desbetreffende onderdelen
van de overeenkomst luiden als volgt:
""LIJFRENTE-OVEREENKOMST
(...).
dat B het door hem uitgeoefende bedrijf in fotografische artikelen per 1 januari
1981 inbrengt in de B.V. ter volstorting van de door hem bij de oprichting genomen
aandelen.
dat het saldo kapitaal in genoemde onderneming volgens de balans per 31 december
1981 het nominale bedrag van de door B genomen aandelen overtreft met een bedrag
groter dan f 86.066.-- (...)
dat de B.V. en B overeenkwamen dit saldo te verrekenen als volgt:
a. de B.V. blijft aan B per 1 januari 1981 schuldig een bedrag van zesentachtieduizend
en zesenzestig gulden, welk bedrag door de B.V. uitsluitend kan worden voldaan
in de vorm van lijfrente-uitkeringen.
b.(...)
Voorts overwegende dat verplichtingen en rechten van partijen met betrekking
tot de onder a genoemde som van f 86.066.-- voor B nader omschreven dienen te
worden, verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
Artikel 1.
De B.V. verbindt zich tot het doen van de volgende uitkeringen:
a. een maandelijks pensioen aan B, ingaande op de eerste dag van de maand, volgend
op die waarin hij de leeftijd van 65 jaar bereikt en eindigend met de maand
waarin hij overlijdt;
b. (...)
Artikel 2.
1. De grootte der uitkeringen, genoemd in artikel 1, hangt af van de grootte
van de inkoopsom. De inkoopsom bedraagt ƒ 86.066 per 1 januari 1982 en neemt
elk jaar toe met rentebijschrijvingen 8%. Bij het bereiken van de 65-jarige
leeftijd van B, of bij zijn overlijden, wordt de rente tussentijds berekend
en bijgeschreven; overigens vindt de bijschrijving plaats per 31 december van
elk jaar. De bijgeschreven rente behoort tot de inkoopsom, waarover bij de volgende
bijschrijving de rente wordt berekend.
2 (...)
Artikel 3.
1. Het pensioen voor B, bedoeld in artikel 1, onder a wordt gesteld op 110 procent
van het bedrag, dat op zijn 65e verjaardag verkregen kan worden bij aanwending
van de dan beschikbare inkoopsom als storting bij een levensverzekeringsmaatschappij
tot verkrijging van een lijfrente voor een 65-jarige man, met de bepaling dat
aan de lijfrente verbonden wordt een weduwepensioen ter grootte van tweederde
van de lijfrente voor de man en een wezenrente, als hierna genoemd in lid 3
van dit artikel. (...)"
2.3. Met inachtneming van de jaarlijkse rentebijschrijving bedraagt belanghebbendes lijfrenteverplichting per 31 december 2003 € 211.012. Uitgaande van 8 percent samengestelde interest zal de koopsom per 17 december 2013 (de dag waarop B 65 wordt) € 454.295 belopen.
2.4. De belanghebbende heeft tot en met 2002 jaarlijks de 8%-oprenting ten laste van haar fiscale winst gebracht. Op 1 januari 2003 bedroeg de berekende verplichting aldus € 195.381. In haar fiscale jaarstukken voor 2003 heeft zij de verplichting per ultimo 2003 echter op andere wijze berekend: niet meer door 8% op te boeken bij € 195.381, maar door het voor 17 december 2013 voorziene eindbedrag ad € 454.295 contant te maken tegen een marktrente van 3,3%, resulterende in een passiefpost ad € 328.733.
2.5. De Inspecteur heeft de verplichting per ultimo 2003 gewaardeerd op € 307.755, uitgaande van hetzelfde eindbedrag en van een rekenrente van 4% in plaats van 3,3% marktrente, zulks met verwijzing naar art. 3.29 Wet IB 2001.
3. Het geschil voor het Hof
3.1. Het Hof heeft het geschil als
volgt omschreven:
"4.1 Tussen partijen is nog slechts in geschil of de verplichting die voor
belanghebbende uit de lijfrenteovereenkomst voortvloeit, kan worden aangemerkt
als een schuld tegen samengestelde interest. Het geschil spitst zich toe op
de vraag voor welk bedrag de verplichting op de balans van belanghebbende per
31 december 2003 moet worden opgenomen. Belanghebbende stelt, onder verwijzing
naar het arrest van de Hoge Raad van 23 januari 2004, nr. 38.029, BNB 2004/163,
dat zij haar verplichting op € 328.733 mag waarderen. De Inspecteur stelt zich
primair op het standpunt dat de verplichting niet hoger is dan € 211.012 en
dat de aanslag eerder te laag dan te hoog is vastgesteld. Subsidiair stelt de
Inspecteur dat de verplichting, zoals bij de vaststelling van de aanslag is
geschied, met toepassing van artikel 3.29 van de Wet inkomstenbelasting 2001
en derhalve met een rekenrente van 4 percent, móet worden berekend op
€ 307.735. Meer subsidiair verdedigt de Inspecteur een berekening van de verplichting,
met toepassing van het zogenoemde T-rendement van 3,95 percent, op € 308.874."
3.2. Het Hof oordeelt dat het primaire
standpunt van de Inspecteur juist is, daartoe overwegende:
"5.1. B heeft, in de vorm van door hem ingebracht ondernemingsvermogen,
bij belanghebbende een koopsom gestort voor een gerichte lijfrente. Naar het
oordeel van het Hof moet de lijfrenteovereenkomst die tussen belanghebbende
en B is gesloten aldus worden uitgelegd dat op belanghebbende slechts de plicht
rust om, tot het moment waarop B 65 jaar wordt (of zijn eerder overlijden),
jaarlijks 8 percent (samengesteld) aan de koopsom toe te voegen om te komen
tot de "inkoopsom" die te zijner tijd beschikbaar is voor de lijfrente.
Aldus berekend, bedraagt de verplichting per ultimo van het onderhavige jaar
€ 211.012. De berekening van dat bedrag is niet in geschil. Naar het oordeel
van het Hof leidt een op deze wijze berekende verplichting ook tot het resultaat
dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen zullen hebben gehad.
Op geen enkel moment tot het ingaan van de lijfrente hoeft belanghebbende een
groter bedrag beschikbaar te hebben voor de uitkering van een lijfrente, dan
het op dat moment, op de wijze als hiervoor bedoeld, berekende bedrag. Het Hof
is - met de Rechtbank - van oordeel dat deze verplichting op één
lijn is te stellen met een schuld tegen samengestelde interest. Bij de waardering
daarvan speelt de (lagere) marktrente geen rol.
5.2. Belanghebbende stelt dat feitelijk sprake is van een renteloze schuld en
dat de overeengekomen rente niet meer is dan een rekenhulp om te komen tot het
op de einddatum beschikbare kapitaal. Dit standpunt is naar het oordeel van
het Hof onjuist. De rente is niet een hulpmiddel om tot een eindkapitaal te
komen, maar een essentieel element in de gesloten overeenkomst voor de berekening
van de jaarlijkse oprenting. Van een eindkapitaal in de zin van een doelvermogen
dat aanwezig moet zijn op een bepaalde einddatum, is in dezen geen sprake. Dat
veronderstellenderwijs en met behulp van de onderdelen van de overeenkomst,
een kapitaal berekend kàn worden dat beschikbaar zal zijn indien B de
65-jarige leeftijd mocht bereiken, doet daaraan niet af.
5.3. Naar het oordeel van het Hof is het door belanghebbende verdedigde standpunt
in strijd met goed koopmansgebruik. Belanghebbende wil een gedeelte van de,
uit de lijfrenteovereenkomst voortvloeiende, rentelast van toekomstige jaren
naar voren halen. Dit is niet toegestaan."
4. Het geschil in cassatie
4.1. De belanghebbende stelt drie middelen voor die zich richten tegen "de beslissing van het Gerechtshof dat het op grond van het goed koopmansgebruik bij de waardering van een gerichte lijfrenteverplichting niet is toegestaan een gedeelte van de, uit de lijfrenteovereenkomst voortvloeiende, rentelast van toekomstige jaren naar voren te halen." Ik neem aan dat bedoeld is te stellen dat belanghebbendes berekening juist géén toekomstige rentelasten naar 2003 haalt, maar dat haar berekening het aan 2003 (en eerdere jaren) toerekenbare deel van de toekomstige gerichte-lijfrenteverplichting vertegenwoordigt. Middel 1 houdt in dat 's Hofs oordeel art. 8 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 jo art. 3.25 Wet IB 2001 schendt. Middel 2 houdt in dat het Hof het motiveringsvereiste van art. 8:77 Algemene wet bestuursrecht heeft geschonden. Middel 3 stelt dat vormen verzuimd zijn door een motiveringsgebrek omdat 's Hofs oordeel niet wordt gedragen door de gebezigde gronden. Ik begrijp de middelen aldus dat zij een rechtskundige en een motiveringsklacht omvatten: (i) het Hof heeft HR BNB 2004/163(3) niet begrepen of verkeerd toegepast, en (ii) het Hof heeft de lijfrente-overeenkomst onbegrijpelijk verkeerd uitgelegd.
4.2. In de toelichting op haar eerste
middel beroept de belanghebbende zich op HR BNB 2004/163 ten betoge dat haar
lijfrenteverplichting mag worden gewaardeerd door middel van discontering van
het eindbedrag tegen de lage marktrente.
4.3. In de toelichting op haar tweede en derde middel betoogt de belanghebbende
dat het Hof aan door haar gestelde feiten is voorbijgegaan:
"De rente van 8% dient als een hulpmiddel om tot een eindkapitaal te komen.
Met B is overeengekomen dat hij op vanaf [sic; PJW] de vermelde datum een uitkering
krijgt. De hoogte van de uitkering wordt vastgesteld op de ingangsdatum en is
dan, kort gezegd en onder andere, afhankelijk van de actuarieel berekende uitkering
op basis van de (markt)rente op dat moment. Tot die datum heeft X als verplichting
om een voorziening te treffen om tot het benodigde eindkapitaal te komen. Aangezien
sinds het aangaan van de verplichting in 1982 tot in 2003 de rente is gedaald,
is rekening te houden met een hogere verplichting.
(...)
Aangezien sinds het aangaan van de verplichting in 1982 tot in 2003 de rente
is gedaald, is rekening te houden met een hogere verplichting. Ook is X bij
het afstorten van de verplichting naar een verzekeringsmaatschappij een hogere
koopsom verschuldigd."
5. Rechtspraak en commentaar
5.1. Op het eerste gezicht is er weinig aanleiding om in deze zaak te concluderen. Op basis van HR BNB 1995/60(4) en 's Hofs feitenvaststelling is 's Hofs oordeel (waardering op het opgerente aanvangbedrag) juist. De Staatssecretaris volstaat bij verweer ook met verwijzing naar HR BNB 1995/60.
5.2. Uw latere arrest HR BNB 2004/163, waarop de belanghebbende zich beroept, heeft echter de vraag doen rijzen of HR BNB 1995/60 achterhaald is.
5.3. Het gaat in casu om een gerichte
lijfrente, die door Niessen als volgt omschreven wordt:(5)
"Een gerichte lijfrente is een vorm van een uitgestelde lijfrente waarbij
de grootte van de uit te keren termijnen afhankelijk is gesteld van een in de
polis genoemd kapitaal; bij het ingaan van de lijfrente wordt de grootte van
de termijnen bepaald naar gelang van de lijfrente die op dat moment voor het
in de polis bepaalde kapitaal kan worden gekocht bij een levensverzekeringmaatschappij"
5.4. Bij een 'zuivere' lijfrente staat het bedrag van de uit te keren lijfrentetermijnen reeds vast op het moment van sluiten van de overeenkomst; bij een gerichte lijfrente wordt die omvang pas bepaald op de lijfrente-ingangsdatum, op basis van het dan beschikbare kapitaal.(6) Een gerichte lijfrente lijkt daarmee sterk op een kapitaalverzekering met lijfrenteclausule, zij het dat bij een gerichte lijfrente - anders dan bij een kapitaalverzekering met lijfrenteclausule - reeds ten tijde van het sluiten van de overeenkomst vaststaat van wiens leven de lijfrentetermijnen afhankelijk zullen zijn.(7) Het adjectief 'gerichte' bij een gerichte lijfrente duidt juist op het gegeven dat bij het aangaan van de overeenkomst reeds vaststaat van welk lijf de termijnen afhankelijk zullen zijn.(8)
5.5. In het door de fiscus aangeroepen
en door het Hof toegepaste arrest HR BNB 1995/60 ging u van de volgende feiten
uit:
"3.1 (....) Belanghebbende heeft op 30 juni 1986 met A, in het kader van
de staking van een onderneming in de zin van de artikelen 19 en 44f van de Wet
op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1986) een stamrechtovereenkomst gesloten
voor een bedrag van f 141 328. Deze overeenkomst houdt - zakelijk weergegeven
-, voor zover van belang het volgende in:
a. het bedrag van f 141 328 zal, te rekenen vanaf 30 juni 1986 tot de ingangsdatum
van de uitkering(en), worden opgerent met 6% samengestelde interest per jaar;
b. het aldus opgerente bedrag zal worden aangewend voor een lijfrente op het
leven van A en/of diens partner of eventueel zijn minderjarige (pleeg)kinderen
(een zogenaamde gerichte lijfrente) en toekomen aan A, zijn partner of de vorenbedoelde
kinderen; de ingangsdatum is bij in leven zijn van A 5 mei 2012;
c. de lijfrente zal bedragen 100/85 van een lijfrente die van een door A of
andere rechthebbende op de lijfrente aan te wijzen verzekeringsmaatschappij
zal kunnen worden bedongen;
d. de alsvoren berekende lijfrente kan belanghebbende onderbrengen bij een door
A of andere rechthebbende op de lijfrente aan te wijzen verzekeringsmaatschappij;
e. er is een glijclausule opgenomen met betrekking tot de hoogte van de overeengekomen
rente van 6%. Deze zal, indien de belastingdienst of de belastingrechter die
rente definitief op een ander percentage vaststelt, aan die beslissing worden
aangepast."
De belanghebbende wilde voor de bepaling
van zijn jaarlast de lineaire methode gebruiken: hij wilde het verschil tussen
het berekende beschikbare kapitaal ad f 674 788 (beginkapitaal ad f 141 328
opgerent met 6% minus kosten- en winstopslag, en vermenigvuldigd met 100/85)
en het beginkapitaal ad f 141 328 gelijkelijk verdelen over de periode 30 juni
1986 - 5 mei 2012. Met het Hof achtte u die methode onjuist:
"3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat de door belanghebbende primair voorgestane
lineaire methode ter verdeling van de jaarlast in strijd is met goed koopmansgebruik.
Dit oordeel is juist. De door belanghebbende aangegane verplichting is immers
op één lijn te stellen met een schuld tegen samengestelde interest.
Een dergelijke schuld kan in het passief van de balans telkenjare slechts met
het bedrag van de interest worden verhoogd."
5.6. Daarvan uitgaande heeft het Hof in onze zaak, gezien de door hem vastgestelde feiten, terecht geoordeeld dat de litigieuze gerichte-lijfrenteverplichting op één lijn is te stellen met een schuld tegen samengestelde interest en dat het primaire standpunt van de Inspecteur (waardering op het opgerente aanvangsbedrag) juist is.
5.7. In HR BNB 2000/275(9) ging u
expliciet 'om' met betrekking tot de waardering van pensioen- en lijfrenteverplichtingen:
u stapte voor de bepaling van het doelvermogen over van het gebruik van een
rekenrente naar het gebruik van de marktrente voor langlopende leningen.
"-3.4. Ten aanzien van het op 31 december 1992 nog niet ingegane pensioen
handelt belanghebbende volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad - zie zijn
arresten van 29 april 1970, nr. 16 293, BNB 1970/164, 14 februari 1973, nr.
16 973, BNB 1973/173 en 20 maart 1985, nr. 22 716, BNB 1985/147 - niet in strijd
met goed koopmansgebruik door bij de waardering van het daarop betrekking hebbende
gedeelte van de pensioenverplichting op de winstbepalende balans voor de bepaling
van het doelvermogen uit te gaan van de rekenrente die verzekeringmaatschappijen
hanteren. Volgens deze jurisprudentie behoeft ter bepaling van de op de balans
op te voeren pensioenverplichting ter zake van een nog niet ingegaan pensioen
ter bepaling van de omvang van het doelvermogen - in verband met de onbepaalbaarheid
van de toekomstige rentestand - geen rekening te worden gehouden met door de
verzekeringmaatschappijen te verlenen rentestandkortingen.
De Hoge Raad is evenwel tot het inzicht gekomen dat de onbepaalbaarheid van
de toekomstige rentestand onvoldoende motivering biedt om pensioen- en lijfrenteverplichtingen
wat de te hanteren rekenrente betreft anders te waarderen dan andere langlopende
verplichtingen, bij welke laatste verplichtingen de te hanteren rekenrente wordt
bepaald door de marktrente voor langlopende leningen (HR 13 maart 1974, nr.
17 256, BNB 1974/158).
(...)
-3.6. Pensioen- en lijfrenteverplichtingen - zowel ingegane als niet ingegane
- dienen, evenals andere langlopende verplichtingen, op de winstbepalende balans
te worden gewaardeerd tegen de geldende marktrente voor langlopende leningen
ten tijde van het aangaan van de verplichtingen, met dien verstande dat bij
een daling van de rentestand de verplichtingen dienovereenkomstig hoger mogen
worden gewaardeerd en bij een nadien optredende stijging van de rentestand de
verplichtingen dienovereenkomstig lager moeten worden gewaardeerd doch niet
lager dan zij oorspronkelijk zijn gewaardeerd."
5.8. Mijn voormalig ambtgenoot Van
Kalmthout ging in zijn conclusie voor het door de belanghebbende aangevoerde
arrest HR BNB 2004/163 in op de waardering van een gerichte-lijfrenteverplichting.
Ik citeer uit zijn conclusie de voor onze zaak belangrijkste onderdelen, met
name zijn opmerkingen over HR BNB 1995/60 en zijn pleidooi om (weer) 'om' te
gaan:
"De waardering van een gerichte-lijfrenteverplichting
-10. (...) Van belang is hier dat de Hoge Raad [in HR BNB 1995/60; PJW] de (nog
niet geëxpireerde) gerichte-lijfrenteverplichting op één
lijn stelt met een gewone schuld tegen samengestelde interest. Maar voor het
overige heeft BNB 1995/60 geen betekenis voor het geschilpunt in de onderhavige
zaak. Het arrest zegt niets over de vraag in hoeverre wijzigingen in de marktrente
voor langlopende leningen invloed uitoefenen op de waardering van de gerichte-lijfrenteverplichting
in de eindejaarsbalansen. Begrijpelijk, want dat was in die zaak geen onderdeel
van de rechtsstrijd.
-11. Na BNB 2000/275 heeft de Staatssecretaris bij besluit van 20 december 2000,
nr. RTB 2000/2726, V-N 2001/4.15 enige beleidsregels kenbaar gemaakt. Een daarvan
ziet op de waardering van gerichte-lijfrenteverplichtingen:
`De beslissing van de Hoge Raad op 28 juni 2000 bleek in de praktijk met name
vragen op te roepen met betrekking tot pensioenen maar geldt vanzelfsprekend
ook voor lijfrenten. Wat lijfrenten betreft, is mij naar aanleiding van het
arrest een aantal malen het volgende voorgelegd. Een IB-ondernemer heeft zijn
onderneming ingebracht in de BV en als tegenprestatie onder meer een gerichte
lijfrente bedongen. In het lijfrentecontract is een vast percentage oprenting
van het stamkapitaal bedongen, bijvoorbeeld 7% tot ingangsdatum van de lijfrente.
Mag met toepassing van het arrest het `eindkapitaal' dat is berekend door oprenting
met jaarlijks 7%, contant gemaakt worden tegen de marktrente?
Daarop heb ik geantwoord dat dit niet is toegestaan. In BNB 1995/60 heeft de
Hoge Raad beslist dat hier sprake is van een schuld tegen samengestelde interest.
Het is niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik om een hogere schuld
op te nemen dan die er contractueel bestaat. Pas vanaf de ingangsdatum van de
lijfrente-uitkeringen is de wijze van waardering uit het arrest van toepassing.'
(...)
-12. De opvatting dat goed koopmansgebruik zich ertegen verzet dat het `eindkapitaal'
van een gerichte lijfrente wordt contantgemaakt tegen de (lagere) marktrente
op de balansdatum, lijkt mij in het licht van de tot op heden gewezen jurisprudentie
niet goed houdbaar. In het bijzonder BNB 2001/2 maakt duidelijk dat contantmaking
tegen marktrente tot dusver door de Hoge Raad in overeenstemming met goed koopmansgebruik
wordt geacht. Uit BNB 1995/60 kan het tegendeel naar mijn mening niet worden
afgeleid. En de suggestie in het besluit van 20 december 2000 dat een balanswaardering
van het `eindkapitaal' met inachtneming van een lagere rente dan tussen partijen
is overeengekomen erop neerkomt dat in de fiscale balans een hogere schuld wordt
opgenomen dan contractueel bestaat, is eenvoudigweg niet juist. Ik kom dan ook
tot de slotsom dat de uitspraak van het Hof Arnhem in de onderhavige zaak geheel
in de pas loopt met de bestaande rechtspraak van de Hoge Raad.
-13. Maar hiermee is niet meteen gezegd dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris
ongegrond moet worden verklaard. Naar ik meen dwingt het cassatiemiddel ertoe
om de vraag of en in hoeverre de fiscale waardering van langlopende verplichtingen
als de onderhavige door fluctuaties in de marktrente mag of moet worden beïnvloed,
aan een nadere beschouwing te onderwerpen.
-14. Zoals opgemerkt, is in BNB 1995/60 de niet geëxpireerde gerichte-lijfrenteverplichting
in het kader van de jaarwinstbepaling op één lijn gesteld met
een gewone rentedragende schuld. Ik zou deze gelijkstelling nog iets willen
preciseren: de gerichte-lijfrenteverplichting moet men in dit verband zien als
een gewone schuld met een vaste looptijd en een vaste jaarlijkse rente.
-15. Kenmerkend voor een schuld met een vaste looptijd en een vaste rente is
dat bij het ontstaan ervan het totaal van de rentekosten volkomen bepaald is.(10)
Een mutatie van de marktrente tijdens de looptijd van de schuld heeft op de
totale rentekosten geen invloed. Een dergelijke mutatie brengt wèl wijziging
in het verloop van de werkelijke waarde van de schuld. (...)
-16. Natuurlijk is nu de hamvraag waarom het goed koopmansgebruik zou zijn dat
de ondernemer zijn financieringskosten niet in gelijke mate toerekent aan de
jaren waarin hij de beschikking over het geleende geld heeft, doch dat doet
volgens een patroon dat geïndiceerd wordt door de ontwikkelingen van de
marktrente, ontwikkelingen die hem toch eigenlijk niet direct raken.
Hollander heeft in zijn noot onder BNB 1958/176 opgemerkt dat de lagere dan
nominale waarde van een renteloze vordering/schuld een realiteit is, en dat
de koopman die met realiteiten rekening houdt een goed koopman is (...). (...)
Maar is een verlies op een schuld, verband houdend met een daling van de marktrente,
inderdaad een realiteit, als die schuld een vaste rente draagt en een vaste
looptijd heeft?
-17. Er zijn tal van situaties waarin goed koopmansgebruik toestaat dat een
ondernemer een activum afwaardeert of een passivum opwaardeert, om aldus rekening
te houden met een verlies dat weliswaar nog niet is gerealiseerd maar dat zich
al wel heeft aangediend. (...) Gevallen als zojuist genoemd hebben gemeen dat
de ondernemer op de balansdatum wordt geconfronteerd met een waardevermindering
die in de toekomst de realisatie van een verlies zal opleveren wanneer de omstandigheden
zich niet ten goede keren. In een geval waarin een schuld met vaste looptijd
en vaste rente wordt opgewaardeerd, louter omdat de marktrente daalt onder de
overeengekomen rente, is van dit laatste echter geen sprake. De kostenpost veroorzaakt
door de opwaardering wordt in de resterende looptijd van de schuld geheel geneutraliseerd
doordat - juist tengevolge van de opwaardering - de financieringskosten in die
periode lager uitvallen dan aanvankelijk verwacht.
-18. Binnen goed koopmansgebruik heeft sinds de jaren 80 van de vorige eeuw
het voorzichtigheidsbeginsel ontegenzeglijk terrein moeten prijsgeven aan het
realiteitsbeginsel. Deze stelling kan met behulp van verschillende rechterlijke
beslissingen worden onderbouwd. Ik beperk me hier tot HR 13 november 1991, nr.
27 563, BNB 1992/109. In dit arrest aanvaardde de Hoge Raad niet langer de afwaardering
tot nominale waarde van boven pari gekochte obligaties, bestemd om tot de aflossing
te worden aangehouden (...). (...)
[De rechtsoverwegingen 3.3 en 3.4; PJW] lijken mij ook voor de onderhavige kwestie
van betekenis. Zij brengen tot uitdrukking dat een offer waartegenover toekomstige
(extra) opbrengsten staan, niet onmiddellijk ten laste van de winst kan worden
gebracht: van een (ongerealiseerd) verlies kan dan niet worden gesproken. Iets
soortgelijks, maar in spiegelbeeld, doet zich voor bij de door een daling van
de marktrente ingegeven opwaardering van een schuld met vaste looptijd en vaste
rente. Het waarderingsverschil vormt een kostenpost welke door een toekomstige
besparing van kosten wordt `gematched'.
-19. En om nog een spiegelbeeldige vergelijking te maken: in BNB 1970/177 had
de Hoge Raad al duidelijk gemaakt dat tot een ondernemingsvermogen behorende
obligaties die bestemd zijn om te worden aangehouden tot de aflossingsdatum,
niet zo maar mogen worden gewaardeerd op `lagere beurskoers'. Zoals bekend is
de daling van de beurskoers van obligaties veelal het gevolg van een stijgende
kapitaalmarktrente.
(...)
-20. Het voorgaande overziende kom ik tot de slotsom dat een daling van de marktrente
geen invloed behoort te hebben op de waardering van schulden van het type waarover
ik het hier heb gehad, zoals gezegd: schulden met een vaste looptijd en een
vaste rente. Ook het voorzichtigheidsbeginsel biedt voor een opwaardering van
dergelijke schulden wegens een lagere marktrente bij nader inzien geen rechtvaardiging.
Derhalve pleit ik voor een omgaan van de Hoge Raad op dit punt. Voor de goede
orde merk ik hierbij uitdrukkelijk op dat mijn pleidooi zich niet mede uitstrekt
tot schulden zoals pensioen- en lijfrenteverplichtingen waarvan de duur en het
totale beloop bij de aanvang wezenlijk onzeker zijn."
Ik merk op dat hoewel onderdeel 20 van de geciteerde conclusie slechts gewag maakt van 'schulden met een vaste looptijd en een vaste rente', het gestelde kennelijk ook geldt voor renteloze schulden met een vaste looptijd (zie de voetnoot in onderdeel 15 van de geciteerde conclusie): onder een schuld met vaste looptijd en vaste rente valt ook een renteloze schuld met een vaste looptijd.
5.9. In HR BNB 2004/163 ging u van
de volgende feiten uit:
"3.1.3. In de door D met belanghebbende gesloten stamrechtovereenkomst
is bepaald dat D bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd jegens belanghebbende
aanspraak heeft op een dadelijk ingaande periodieke uitkering als bedoeld in
artikel 25, lid 1, aanhef en letter g, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964,
te zijner keuze, hetzij uitsluitend op zijn eigen leven, hetzij geheel of gedeeltelijk
mede op het leven van zijn echtgenote, hetzij van zijn echtgenote alleen, tot
het jaarlijks bedrag, dat volgens de tarieven van een door hem aan te wijzen
levensverzekeringsmaatschappij op die dag kan worden verkregen voor een koopsom,
welke gelijk is aan de sinds 31 maart 1989 tegen 7 percent per jaar opgerente
som van ƒ 130 043 met dien verstande dat partijen daarbij in zodanige mate rekening
zullen houden met de omstandigheid dat deze periodieke uitkering niet van een
levensverzekeringsmaatschappij is bedongen als alsdan door de fiscus casu quo
de belastingrechter toegelaten zal worden. Indien D vóór het bereiken
van de 65-jarige leeftijd overlijdt, gelden soortgelijke aanspraken voor de
echtgenote en/of de minderjarige kinderen van D, ten belope van tot aan het
tijdstip van diens overlijden opgerente bedrag van ƒ 130 043. D is geboren op
30 maart 1949. De koopsom, benodigd voor de aan hem bij het bereiken van de
65-jarige leeftijd in 2014 toegezegde periodieke uitkering, bedraagt derhalve
ƒ 759 611."
De stamrechtverplichting was door
de lijfrentedebiteur (de belanghebbende) tot en met 1995 gewaardeerd naar een
rekenrente van 7% per jaar. Voor 1996 nam de belanghebbende echter het standpunt
in, net als onze belanghebbende, dat haar verplichting kon worden gewaardeerd
op de contante waarde van het eindbedrag ad ƒ 759 611, met als disconteringsrente
de marktrente per 31 december 1996, door de belanghebbende primair op 4% gesteld
en subsidiair op 5%. De Inspecteur meende dat de omvang van de verplichting,
gelet op HR BNB 1995/60, moest worden bepaald volgens de tot 1996 door de belanghebbende
gevolgde methode (oprenting). Het Hof had belanghebbendes subsidiaire standpunt
gevolgd, daartoe verwijzende naar HR BNB 2000/275. De Staatssecretaris bracht
daar in cassatie tegen in dat het om een gerichte lijfrente ging en dat een
gerichte-lijfrenteverplichting op één lijn moet worden gesteld
met een schuld tegen samengestelde interest (en vermoedelijk vaste looptijd,
maar dat zegt het cassatiemiddel niet expliciet). Mijn voormalig ambtgenoot
Van Kalmthout gaf de hierboven (5.8) geciteerde uiteenzetting over de waardering
van een gerichte-lijfrenteverplichting en achtte het middel van de Staatssecretaris
op zichzelf gegrond (zij het om andere redenen - gewekt vertrouwen - niet toewijsbaar):
"-23. Gesteld noch gebleken is dat een reële kans bestaat dat de op
belanghebbende rustende verplichting uit hoofde van de gerichte lijfrente eerder
tot een afwikkeling zal komen dan contractueel is voorzien. Dit in aanmerking
genomen acht ik het middel gegrond voorzover het betoogt dat de wijze waarop
belanghebbende haar gerichte-lijfrenteverplichting met ingang van het onderhavige
boekjaar wenst te waarderen niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik
kan worden beschouwd."
U oordeelde echter anders, al sloot
u in een overweging ten overvloede (r.o. 3.4) wel aan bij Van Kalmthouts opvatting
over de waardering van rentedragende schulden met een vaste looptijd en een
vaste rente (maar niet voor wat betreft renteloze schulden):
"-3.3.1. Het Hof is - kennelijk en niet onbegrijpelijk - ervan uitgegaan
dat in dit geval geen sprake is van een aangegane rentedragende schuld, doch
dat de rente slechts een functie heeft voor het bepalen van de uiteindelijke
omvang van de - langlopende - verplichting. In een zodanig geval geldt dat de
verplichting, in overeenstemming met hetgeen is overwogen in de arresten HR
28 juni 2000, nr. 34 169, BNB 2000/275 en HR 25 juli 2000, nr. 34 742, BNB 2001/2,
op de winstbepalende balans mag worden gewaardeerd tegen de geldende marktrente
voor langlopende leningen ten tijde van het aangaan van de verplichting, met
dien verstande dat bij een daling van de rentestand, zoals hier het geval is,
de verplichting dienovereenkomstig hoger mag worden gewaardeerd en bij een nadien
optredende stijging van de rentestand de verplichting dienovereenkomstig lager
moet worden gewaardeerd, doch niet lager dan naar de rente waartegen de verplichting
oorspronkelijk is gewaardeerd. Het middel faalt.
-3.4. De hiervoor in 3.3 vermelde arresten behoeven nadere precisering in zoverre
dat, indien een schuldenaar een rentedragende schuld aangaat tegen een tussen
partijen overeengekomen rente, de jaarlijkse rentelast - bij een voorgenomen
voortzetting van de schuld - zal moeten worden toegerekend aan de jaren waarop
deze betrekking heeft. Goed koopmansgebruik staat bij een dergelijke verplichting
niet toe bij daling van de marktrente de op toekomstige jaren betrekking hebbende
rentelast, voorzover uitgaande boven de marktrente, door een verhoging van de
waardering van de schuld in een eerder jaar in aanmerking te nemen. Een dergelijke
waardering zou immers tot gevolg hebben dat bij de jaarwinstberekening lasten
in aanmerking worden genomen die betrekking hebben op toekomstige jaren."
5.10. De commentaren waren kritisch.
BNB-annotator Essers laakte het onderscheid tussen renteloze en rentedragende
schulden en de onzekerheid die het arrest veroorzaakt(11) over de status van
het boven geciteerde eerdere arrest HR BNB 1995/60 dat in onze zaak door het
Hof tot uitgangspunt is genomen:
"-1. Degenen die hadden gehoopt dat dit arrest enig licht zou werpen op
de problematiek van de waardering van langlopende verplichtingen, zullen bedrogen
zijn uitgekomen. In plaats van helderheid roept dit arrest namelijk alleen maar
meer vraagtekens op.
Daarvoor bestaat een tweetal redenen.
In de eerste plaats maakt de Hoge Raad een onderscheid tussen renteloze schulden,
waarbij een rekenrente wordt gehanteerd voor het bepalen van de uiteindelijke
omvang van de langlopende verplichting enerzijds, en rentedragende schulden
aangegaan tegen een tussen partijen overeengekomen rente anderzijds. Beide soorten
verplichtingen dienen conform HR 28 juni 2000, nr. 34 169, BNB 2000/275c* en
HR 25 juli 2000, nr. 34 742, BNB 2001/2c* in beginsel op de winstbepalende balans
te worden gewaardeerd tegen de geldende marktrente voor langlopende leningen
ten tijde van het aangaan van de verplichtingen. Bij een stijging van de rentestand
zal de verplichting dienovereenkomstig lager moeten worden gewaardeerd, maar
niet lager dan naar de rente waartegen de verplichting oorspronkelijk was gewaardeerd.
Als echter de marktrente daalt, mag alleen bij renteloze schulden de verplichting
dienovereenkomstig hoger worden gewaardeerd. Bij rentedragende schulden mag
dat volgens de Hoge Raad in het onderhavige arrest niet omdat een dergelijke
waardering tot gevolg zou hebben dat bij de jaarwinstberekening lasten in aanmerking
worden genomen die betrekking hebben op toekomstige jaren. Dit lijdt volgens
de Hoge Raad alleen dan uitzondering als er geen sprake is van `een voorgenomen
voortzetting van de schuld'. In zoverre leidt dit arrest in de woorden van de
Hoge Raad tot een 'nadere precisering' van zijn arresten BNB 2000/275c* en BNB
2001/2c*. Het is niet duidelijk waar de Hoge Raad dit verschil in behandeling
op baseert, met name niet als men een schuld met een vaste looptijd en een vaste
rente vergelijkt met een renteloze schuld met een vaste looptijd. In punt 15
in combinatie met voetnoot 5 van zijn conclusie bij het onderhavige arrest geeft
A-G Van Kalmthout terecht aan dat in beide gevallen bij het ontstaan van de
schuld het totaal van de rentekosten volkomen is bepaald. Bij een renteloze
schuld is dit totaal het verschil tussen de nominale waarde en de contante waarde
bij aanvang. Een mutatie van de marktrente tijdens de looptijd van de schuld
heeft op die totale rentekosten geen invloed. Terecht werpt Van Kalmthout in
punt 17 van zijn conclusie dan ook de vraag op waarom in het geval van een lagere
marktrente voor de fiscale winstberekening zou moeten worden uitgegaan van een
opwaardering van dergelijke schulden: `De kostenpost veroorzaakt door de opwaardering
wordt in de resterende looptijd van de schuld immers geheel geneutraliseerd
doordat - juist tengevolge van de opwaardering - de financieringskosten in die
periode lager uitvallen dan aanvankelijk verwacht.' Om die reden concludeert
hij tot een revisie van BNB 2000/275c* en BNB 2001/2c*, met dien verstande dat
de door deze arresten bij belastingplichtigen opgewekte verwachtingen voor het
verleden moeten worden gehonoreerd. De Hoge Raad daarentegen, spreekt slechts
over een `nadere precisering' van deze arresten en past de gedachtegang van
de A-G uitsluitend toe op rentedragende schulden tegen een tussen partijen overeengekomen
rente, waarbij sprake is van een voorgenomen voortzetting van de schuld. Voor
renteloze schulden blijft volgens de Hoge Raad de volledige leer van BNB 2000/275c*
en BNB 2001/2c* gelden. Zonder enige motivering negeert hij daarmee de opmerking
van de A-G in punt 15 van zijn conclusie dat er op dit punt geen verschil bestaat
tussen een renteloze schuld en een schuld met een vaste looptijd en een vaste
rente.
-2. Maar zelfs als men het door de Hoge Raad aangebrachte onderscheid tussen
een rentedragende en een renteloze schuld serieus neemt, veroorzaakt dit arrest
grote twijfel. In het onderhavige geval was sprake van een gerichte-lijfrenteverplichting.
Juridisch gezien zijn lijfrenteverplichtingen evenals pensioenverplichtingen
normaliter inderdaad renteloze schulden (...). A-G Van Kalmthout stelt zich
in punt 14 van zijn conclusie bij het onderhavige arrest echter mijns inziens
terecht op het standpunt dat men een gerichte-lijfrenteverplichting `in dit
verband (moet) zien als een gewone schuld met een vaste looptijd en een vaste
jaarlijkse rente'. In het ook door de staatssecretaris in zijn beroepschrift
in cassatie aangehaalde arrest HR 9 november 1994, nr. 29 448, BNB 1995/60*,
besliste de Hoge Raad ook dat een niet geëxpireerde gerichte-lijfrenteverplichting
op één lijn is te stellen met een schuld tegen samengestelde interest.
In het onderhavige arrest volgt de Hoge Raad echter zonder enige nadere motivering
het impliciete oordeel van Hof Arnhem dat de gerichte-lijfrenteverplichting
een renteloze schuld is. Op dit punt negeert de Hoge Raad het beroepschrift
in cassatie van de staatssecretaris en de conclusie van de A-G en veroorzaakt
hij onzekerheid over de status van het arrest BNB 1995/60.
-3. Het is uiteraard speculatief om iets te zeggen over de beweegredenen van
de Hoge Raad om tot deze beslissing te komen. Het meest waarschijnlijk acht
ik dat hij het niet gewenst vond om zo snel na het wijzen van het arrest BNB
2000/275c*, waarin hij `omging', het advies van A-G Van Kalmthout te volgen
om alweer `om te gaan'. Daarmee wordt echter nog geen verklaring gegeven voor
de evidente spanning die dit arrest oproept met het in cassatie naar voren gebrachte
arrest BNB 1995/60*. (...)"
De redactie Vakstudienieuws tekende
aan:
"Waardering stamrechtverplichtingen
De andere vraag die in het arrest aan de orde is, is of voor de waardering van
stamrechtverplichtingen andere regels gelden dan voor de waardering van langlopende
rentedragende schulden. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag bevestigend, omdat
de rentestand hier alleen een hulpmiddel is om de grootte (waarde) van de verplichting
vast te stellen. De Hoge Raad beslist dat stamrechtverplichtingen daarom wel
tegen de historische of tegen de lagere actuele rente mogen worden gewaardeerd.
Deze beslissing is op zijn minst opmerkelijk in het licht van HR 9 november
1994, nr. 29 448, BNB 1995/60 (...).(...) Het is ons niet duidelijk of de Hoge
Raad met dit arrest nu geheel of gedeeltelijk terugkomt op het arrest BNB 1995/60.
(...) Bij HR 28 juni 2000, nr. 34 169, BNB 2000/275, V-N 2000/30.7 merkten wij
op dat door de Hoge Raad in heldere bewoordingen een voor de praktijk van groot
belang zijnde kwestie (eindelijk) tot eenduidige en eenvoudige proporties is
teruggebracht. De eenduidigheid is door het onderhavige arrest weggenomen, gezien
de onzekerheid over het toepassingsbereik van het arrest BNB 1995/60. Ook de
eenvoud is weggenomen, omdat er een verschil wordt gemaakt tussen economisch
sterk vergelijkbare gevallen. Dit valt te betreuren."
Stam beval de praktijk het volgende
aan:(12)
"De Hoge Raad heeft (...) de weg geopend naar een andere wijze van waarderen
van stamrechtverplichtingen op kapitaalbasis. Er zijn in de praktijk veel BV's
- met name in het MKB-segment - die dergelijke verplichtingen kennen. Gedacht
kan worden aan goudenhanddrukstamrechten en stakingslijfrenten. Vaak worden
deze verplichtingen nog opgerent met een hogere rente dan de huidige marktrente,
om de eenvoudige reden dat de marktrente indertijd bij de totstandkoming van
de verplichting, hoger lag. In die gevallen is het aan te raden om over te stappen
op de hier beschreven waarderingssystematiek [waardering tegen contante waarde
met de marktrente als rekenrente; PJW]. De lasten die met deze overstap gepaard
gaan, kunnen ten laste van het resultaat worden gebracht, hetgeen in zijn algemeenheid
tot een lagere belastingheffing en daarmee tot een liquiditeitsvoordeel leidt."
5.11. De zaak HR BNB 2004/296(13)
betrof de waardering van een kapitaalverzekering met lijfrenteclausule.(14)
De belanghebbende had tot 1996 de verplichting jaarlijks opgerent met 6% samengesteld.
In 1996 had zij haar verplichting herrekend op basis van een lagere rekenrente,
hetgeen de fiscus niet accepteerde. In beroep ging het Hof akkoord met belanghebbendes
subsidiaire herrekening op basis van de markrente (5%), daartoe onder meer overwegende:
"-6.5. Anders dan de Inspecteur meent is in het onderhavige geval echter
niet sprake van een contractueel overeengekomen jaarlijkse oprenting van de
gestorte bedragen met een vast percentage. Op basis van de verzekeringsovereenkomst
is belanghebbende op 27 mei 2010 slechts gehouden aan de gerechtigden een kapitaal
van ƒ 441 966 uit te keren. Dat dit kapitaal bij het aangaan van de contracten
werd begroot op basis van een samengestelde rente van zes percent betekent niet
dat de jaarlijkse waardering van de verplichting aan dit percentage gebonden
is. In wezen betreft het hier een schuld op termijn, die volgens de jurisprudentie
dient te worden gewaardeerd op contante waarde (BNB 1980/46). Het staat belanghebbende
naar het oordeel van het Hof op grond van goed koopmansgebruik vrij de contantewaardeberekening
te baseren op de lagere marktrente op het waarderingstijdstip, en wel op grond
van het voorzichtigheidsbeginsel. Deze maatstaf is ten aanzien van langlopende
verplichtingen, waarvan in casu sprake is, bevestigd in het hiervoor vermelde
arrest BNB 2000/275.
-6.6. Hieraan doet niet af dat de Staatssecretaris volgens het [Besluit van
20 december 2000, RTB 2000/2726M, V-N 2001/4.15, BNB 2001/76] ten aanzien van
gerichte lijfrenten waarbij contractueel een vast percentage oprenting is afgesproken,
van mening is dat slechts de afgesproken oprenting ten laste van de winst kan
worden gedoteerd. Ook op dit punt geldt dat, anders dan in het arrest van de
Hoge Raad van 9 november 1994, nr. 29 448, BNB 1995/60, waarop de Staatssecretaris
zich in zijn Besluit beroept, in casu slechts contractueel is afgesproken dat
op expiratiedatum een kapitaal ter beschikking zal staan. Dat dit doelvermogen,
naar ook belanghebbendes gemachtigde in zijn beroepschrift stelt, is berekend
door de stortingen te verhogen met zes percent samengestelde interest is naar
het oordeel van het Hof onvoldoende om hieruit af te leiden dat belanghebbende
jaarlijks contractueel verplicht is aan de bestaande voorziening zes percent
samengestelde interest toe te voegen."
In zijn eerste cassatiemiddel in
deze zaak motiveerde de Staatssecretaris uitgebreid waarom het oordeel van het
Hof onjuist was dat de berechte situatie anders was dan die in HR BNB 1995/60;
hij meende dat uit HR BNB 1995/60 volgt dat een gerichte-lijfrenteverplichting
op één lijn moet worden gesteld met een schuld tegen samengestelde
interest, en betoogde onder meer:
"Naar mijn mening is de conclusie van het Hof dat in casu sprake is van
een andere situatie dan die van BNB 1995/60* onjuist. In BNB 1995/60* is sprake
van een schuld tegen samengestelde interest en in BNB 1980/46* van een schuld,
die zonder rente op termijn verschuldigd is. Naar mijn oordeel mag het geen
verschil maken voor de bepaling van wat voor soort schuld sprake is of in het
contract een eindbedrag is afgesproken en dit eindbedrag is bepaald door de
aankoopsom jaarlijks op te renten met een percentage van x procent, of dat is
afgesproken dat de aankoopsom opgerent met x procent het eindbedrag vormt."
U verwierp het eerste middel zonder
motivering (r.o. 3.1), maar overwoog wel:
"3.4. Goed koopmansgebruik staat toe de verplichtingen voortvloeiende uit
kapitaalverzekeringen als de onderhavige te waarderen uitgaande van de geldende
marktrente voor langlopende verplichtingen. (...)"
BNB-annotator Essers bekritiseerde
de ongemotiveerde afwijzing van het eerste middel:
"(...) De Hoge Raad weigert (...) ook nu in te gaan op de betekenis van
BNB 1995/60*. Daarbij baseert hij zich op art. 81 Wet op de rechterlijke organisatie
(...). Daarmee schuift hij een, mijns inziens, doortimmerd en relevant betoog
van ruim vijf bladzijden van de staatssecretaris ongemotiveerd terzijde. Afgezien
van de juistheid van BNB 1995/60*, is het mij een raadsel hoe de Hoge Raad kan
volhouden dat de beantwoording van de vraag hoe een door hemzelf gewezen eerder
arrest zich verhoudt tot diametraal tegengestelde latere beslissingen, niet
in het belang is van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Dit lijkt mij
op gespannen voet te staan met de verantwoordelijkheid die hoort bij de rol
van `medewetgever' die de Hoge Raad van de `echte' wetgever heeft gekregen als
het gaat om de invulling van de open norm goed koopmansgebruik."
5.12. In de literatuur bestaat dan
ook geen eenstemmigheid over de waardering van gerichte lijfrenten. NDFR-commentator
Van den Dungen-Maltha concludeert:(15)
"Bij vergelijking van [HR BNB 2004/163 en HR BNB 2004/296; PJW] kom ik
tot de volgende conclusie ten aanzien van de waardering van gerichte lijfrenten.
Er wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds gerichte lijfrenteovereenkomsten
met een contractueel overeengekomen jaarlijkse oprenting en gerichte lijfrenteovereenkomsten
zonder een contractueel overeengekomen jaarlijkse oprenting. Eerstgenoemde overeenkomsten
mogen op basis van [HR BNB 2004/163; PJW] worden gewaardeerd op basis van de
waarderingsmaatstaf die de Hoge Raad heeft gegeven in [HR BNB 2000/275; PJW]
voor langlopende verplichtingen: waardering tegen marktrente (...) De laatstgenoemde
categorie lijfrenten wordt gewaardeerd als een schuld op termijn, hetgeen eveneens
een waardering tegen de marktrente inhoudt. (...) [I]k [ben] van mening dat
beide arresten materieel tot een gelijke uitkomst leiden: waardering tegen marktrente."
De redactie van Vakstudienieuws komt
echter tot een andere conclusie:(16)
"het antwoord op de vraag welke waarderingsmethode is toegestaan, [hangt
af] van de feitelijke vormgeving en kwalificatie van de specifieke gerichte
lijfrente. Enerzijds, de lijfrenten die zijn gelijk te stellen met langlopende
schulden en verplichtingen, waarbij een jaarlijkse oprenting tegen een vast
(of bepaalbaar) percentage is overeengekomen (vgl. BNB 1995/60 en de nadere
precisering van BNB 2000/275 in [BNB 2004/163; PJW]). Deze worden - althans,
bij voorgenomen voortzetting - gewaardeerd met inachtneming van dat rentepercentage.
Een wijziging van de marktrente is daarop niet van invloed. Anderzijds, de gerichte
lijfrenten waarbij niet een jaarlijkse oprenting tegen een vast (of bepaalbaar)
percentage is overeengekomen (vgl. de verplichtingen in [BNB 2004/163; PJW]
en in [BNB 2004/296; PJW]). Deze mogen (hoger) worden gewaardeerd tegen de (lagere)
marktrente, doch niet lager dan waarvoor zij in aanvang in de balans zijn opgenomen
(conform BNB 2000/275). Het is daarbij niet van belang dat de uiteindelijke
omvang van de schuld of verplichting bij aanvang mede is bepaald aan de hand
van een bepaald rentepercentage. Deze benadering kan ons inziens ook toepassing
vinden, indien wel jaarlijkse oprenting tegen een vast (of bepaalbaar) percentage
is overeengekomen maar geen sprake is van een voorgenomen voortzetting (vgl.
BNB 2000/275 en [BNB 2004/163; PJW])."
Meussen's gevolgtrekking uit HR BNB
2004/296 ligt in dezelfde lijn:(17)
"1 De kern van het conflict inzake de waardering van een kapitaalverzekering
met lijfrenteclausule draait mijns inziens om de interpretatie van het contract
waaruit de verplichting voortvloeit.
(...)
5 Uit het hiervoor aangehaalde alsmede het onderhavige arrest [HR BNB 2004/163
respectievelijk HR BNB 2004/296; PJW] kunnen een tweetal conclusies worden getrokken:
a. Bij de waardering van een lijfrenteverplichting ter zake van een zogenoemde
gerichte lijfrente (bedrag van de lijfrente-uitkering staat nog niet vast, doch
wordt op de ingangsdatum bepaald) mag worden uitgegaan van de marktrente voor
langlopende leningen bij het aangaan van de verplichtingen. Bij een latere daling
van de rentestand mogen de verplichtingen hoger worden gewaardeerd. Bij een
nadien optredende stijging van de rentestand moeten de verplichtingen lager
worden gewaardeerd, doch niet lager dan de oorspronkelijke waardering.
b. Is het lijfrentecontract te duiden als een rentedragende schuld, dan dient
waardering plaats te vinden tegen de contractueel overeengekomen rente. Gezien
[BNB 2004/163; PJW] lijkt de inspecteur dit moeilijk aannemelijk te kunnen maken.
In het onderhavige geval (waarin alleen betaalde premie en verzekerd bedrag
vast staan) is hiervan duidelijk geen sprake."
De auteurs van de Cursus Belastingrecht
vermoeden dat het arrest HR BNB 1995/60 is achterhaald:(18)
"Met BNB 2004/163 lijkt de Hoge Raad terug te komen op [HR BNB 1995/60].
In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat de stamrechtverplichting van een BV
wel 'op één lijn is te stellen met een schuld tegen samengestelde
interest'."
Vet, die ervan uitgaat dat HR BNB
1995/60 nog wel steeds van toepassing is, wijst in dat verband op de Rechtbankuitspraak
in de zaak waarin ik thans concludeer; hij schrijft voorts:(19)
"Ik ben van mening dat een gerichte lijfrente op de werkelijke waarde gewaardeerd
moet worden. De werkelijke waarde is dan de gestorte koopsom c.q. de ingebrachte
waarde plus de jaarlijkse oprentingen. Als rekenrente wordt het rentepercentage
gehanteerd dat in de overeenkomst is vastgelegd.
(...)
Dat een gerichte lijfrente niet meer dan een schuld is tegen samengestelde interest,
blijkt ook wel in geval van vooroverlijden. (...)
Een waardering van een gerichte lijfrente als in BNB 2004/163 lijkt mij ook
niet in overeenstemming met het Baksteenarrest. (...)
Ten slotte zie ik niet hoe BNB 2004/163 toe te passen is bij een gerichte lijfrente
met een variabele rente. Tegenwoordig wordt vaak voor de oprenting aangesloten
bij een algemene marktrente-index (...). De jaarlijkse oprenting hangt dan af
van de hoogte van deze marktrente-index op de balansdatum. (...) Zou men dan
de rentelasten van de reeds verstreken jaren telkens op het eind van het laatste
boekjaar moeten aanpassen, uitgaande van de hoogte van de marktrente op het
eind van dit laatste boekjaar?
Een jaarlijkse oprenting uitgaande van het kapitaal bij het begin van het boekjaar
met de marktrente-index zoals deze op het einde van het boekjaar is, lijkt mij
niet alleen de meest eenvoudige methode maar ook de enige juiste methode."
6. Beschouwing
6.1. De arresten HR BNB 1995/60 en HR BNB 2004/163(20) lijken moeilijk met elkaar te verenigen, gezien de kennelijk vergelijkbare feiten en contracten. In beide gevallen ging het om een gerichte-lijfrenteovereenkomst die bepaalde dat het aanvangsbedrag tot aan de lijfrente-ingangsdatum jaarlijks zou worden opgerent met een bepaald percentage samengestelde interest.
6.2. Een interpretatie die beide arresten verzoent, is cassatietechnisch: de in cassatie in beginsel onaantastbare uitleg van de overeenkomst door de feitenrechters was doorslaggevend voor de kwalificatie van de uit die overeenkomst voortvloeiende verplichting: als de feitenrechter voldoende gemotiveerd concludeert dat een aanvangsvermogen opgerent moet worden met een bepaalde vaste samengestelde rente, dan is zijn oordeel dat de verplichting te vergelijken is met een schuld met een vaste looptijd tegen vaste samengestelde interest in cassatie onaantastbaar en moet zij dienovereenkomstig worden gewaardeerd (waardering op het opgerente aanvangsbedrag). Houdt de overeenkomst daarentegen volgens de feitenrechter in dat op het toekomstige ingangsmoment een bepaald doelvermogen beschikbaar moet zijn, dan is de verplichting te vergelijken met een renteloze schuld op bepaalde termijn en moet de verplichting dienovereenkomstig worden gewaardeerd (discontering van het doelvermogen tegen de markrente op balansdatum).
6.3. Tegen deze cassatietechnische verklaring van het verschil in uitkomst tussen
de zaken pleit wel dat u in HR BNB 2004/163 overwoog (r.o. 3.3.1) dat
"[h]et Hof (...) - kennelijk en niet onbegrijpelijk - ervan is uitgegaan
dat in dit geval geen sprake is van een aangegane rentedragende schuld, doch
dat de rente slechts een functie heeft voor het bepalen van de uiteindelijke
omvang van de - langlopende - verplichting."
Immers: als voor de waardering van de verplichting beslissend is een in cassatie
slechts op motivering toetsbaar oordeel van de feitenrechter of zij rentedragend-achtig
is (oprenting) of renteloos-achtig (contantmaking), dan ligt het in de rede
om van die feitenrechter te eisen dat hij zich daarover niet slechts "kennelijk",
maar expliciet uitlaat.
Tegen deze verklaring pleit ook dat u in HR BNB 1995/60 kennelijk op eigen initiatief
(zie r.o. 3.3, derde volzin) de lijfrenteverplichting op één lijn
stelde met een schuld tegen samengestelde interest: zou de kwalificatie van
de gerichte-lijfrenteverplichting een kwestie van interpretatie van de overeenkomst
zijn, dan zou zij overgelaten moeten worden aan de feitenrechter. Kwalificatie
was overigens niet eens nodig, nu het in dat geval slechts ging om de vraag
of de lineaire methode mocht worden toegepast (neen). Uit de zojuist geciteerde
r.o. 3.3.1 van HR BNB 2004/163 ("niet onbegrijpelijk") lijkt te volgen
dat volgens u de kwalificatie van een gerichte-lijfrenteverplichting aan de
feitenrechter staat.
6.4. Indien het verschil in uitkomst tussen de arresten HR BNB 1995/60 en HR BNB 2004/163 cassatietechnisch verklaard moet worden, verdient nog opmerking dat voor de kwalificatie van de lijfrenteverplichting kennelijk niet doorslaggevend is of bij vooroverlijden het tot dat moment opgerente bedrag beschikbaar is voor de aankoop van een weduwenlijfrente. In HR BNB 2004/163 ("[h]et Hof (is) (...) - kennelijk en niet onbegrijpelijk - ervan (..) uitgegaan dat in dit geval geen sprake is van een aangegane rentedragende schuld") stond immers vast dat bij vooroverlijden de weduwe/kinderen aanspraak hadden op een lijfrente voor het tot dat moment opgerente bedrag (r.o. 3.1.3, voorlaatste zin).
6.5. De verklarende kracht van de feitelijke beperkingen in cassatie lijkt dus niet erg groot. Maar wat daarvan ook zij, het lijkt onbevredigend dat een rentedragende-schuldachtige gerichte-lijfrenteverplichting jaarlijks moet worden opgewaardeerd met de contractuele rente (HR BNB 1995/60 juncto HR BNB 2004/163, r.o. 3.4), terwijl een renteloze-schuldachtige gerichte-lijfrenteverplichting moet(21) worden gewaardeerd door jaarlijksecontantmaking van het eindbedrag tegen de marktrente ten tijde van het aangaan van de verplichting of, indien lager, de op balansdatum geldende marktrente (HR BNB 2004/163, r.o. 3.3.1). In economisch opzicht bestaat geen verschil tussen beide gevallen, waardoor ongelijke fiscale waardering moeilijk uit te leggen is. Die ongelijke waardering is niet specifiek voor gerichte-lijfrenteverplichtingen, maar vindt - zoals bleek - haar oorzaak in het verschil in fiscale behandeling tussen een vaste-rentedragende schuld met vaste looptijd (oprenting) en een renteloze schuld met vaste looptijd (discontering).
6.6. Dat waarderingsverschil is bij gerichte lijfrenten te minder bevredigend nu het van toeval afhankelijk lijkt of de inspecteur c.q. de feitenrechter in de desbetreffende overeenkomst een renteloze-schuldanalogie leest (alsdan: jaarlijks naar marktrente terugrekenen van een eindvermogen) dan wel een vaste-rentedragende-schuldanalogie (alsdan: oprenten van het aanvangsbedrag met de contractuele rente). Elke keer dat in een gerichte-lijfrente-overeenkomst een beginsom en een oprentingspercentage worden genoemd, moet beslist worden wat dat betekent: bedoelden de partijen een "echte" renteberekening (beginsom is dan uitgangspunt) of een rekenrente die "slechts een functie heeft voor het bepalen van de uiteindelijke omvang van de (...) de verplichting" (eindvermogen is dan uitgangspunt)?; met zeer verschillend fiscaal gevolg in het ene ten opzichte van het andere geval. Als de partijen zich van die fiscale gevolgen bewust zijn, wordt de toepasselijke fiscale waarderingsmethode geheel op afroep beschikbaar door de goede woordkeus.
6.7. Het zou zowel de eenvoud als
de fiscale gelijkheid dienen als de fiscale waardering van een
gerichte-lijfrenteverplichting niet afhangt van subtiliteiten in de (uitleg
van de) overeenkomst. Er zijn dan twee mogelijkheden: (i) alle gerichte-lijfrenteverplichtingen
waarderen door discontering van het eindbedrag, of (ii) alle gerichte-lijfrenteverplichtingen
waarderen door oprenting van het aanvangsbedrag (zoals Van Kalmthout voorstond).
Deze twee mogelijkheden kennen elk een meer radicale variant, nl. een uitbreiding
naar alle schulden met vaste looptijd en vaste of geen rente.
6.8. Mogelijkheid (i) (discontering): elke gerichte-lijfrenteverplichting wordt gewaardeerd zoals een renteloze schuld met vaste looptijd wordt gewaardeerd, dus door jaarlijkse contantmaking van het eindbedrag tegen de marktrente op balansdatum. Dat zou een "omgaan" inhouden ten opzichte van HR BNB 1995/60 juncto HR BNB 2004/163, r.o. 3.4. De radicale variant is dat alle vaste-rentedragende schulden met vaste looptijd worden gewaardeerd als renteloze schulden met vaste looptijd, dat wil zeggen conform HR BNB 2004/163, r.o. 3.3.1 (disconteren tegen marktrente op balansdatum, tenzij die hoger is dan de aanvangsmarktrente) van een eindbedrag dat berekend is door oprenting van de beginsom met de vaste rente over de looptijd); deze radicale variant zou inhouden dat u omgaat ten opzichte van HR BNB 2004/163, r.o. 3.4, en wel tegen de richting van Van Kalmthouts pleidooi in (zie 5.8).
6.9. Mogelijkheid (ii) (oprenting): elke gerichte-lijfrenteverplichting wordt gewaardeerd zoals een vaste-rentedragende schuld met vaste looptijd wordt gewaardeerd, dus door oprenting van het aanvangsbedrag. De radicale variant hiervan is de inverse van de radicale variant van mogelijkheid (i) in onderdeel 6.8: alle renteloze schulden met vaste looptijd worden fiscaal gewaardeerd als rentedragende schulden met vaste looptijd, dus conform HR BNB 2004/163, r.o. 3.4 (oprenting vanaf een beginsom, nl. door contantmaking van het doelvermogen tegen de marktrente op het moment van aangaan van de schuld, gevolgd door jaarlijkse oprenting tegen hetzelfde percentage, zodat op lijfrente-ingangsdatum het doelvermogen weer wordt bereikt), hetgeen omgaan zou inhouden ten opzichte van HR BNB 2004/163, r.o. 3.3.1, en wel in de door Van Kalmthoud voorgestane richting.
6.10. Deze tweede radicale variant
(oprenting; verder te noemen: de Van Kalmthout-variant) vóóronderstelt
dat de schuld tot het einde van de looptijd wordt voortgezet. Is dat niet het
geval, dan zal bij een lagere dan contractuele rente soms toch kunnen worden
gewaardeerd op de (hogere) waarde in het economische verkeer. Dat volgt uit
het geciteerde arrest HR BNB 2004/163, waarin u immers overwoog (r.o. 3.4; curs.
PJW):
"(...) dat, indien een schuldenaar een rentedragende schuld aangaat tegen
een tussen partijen overeengekomen rente, de jaarlijkse rentelast - bij een
voorgenomen voortzetting van de schuld - zal moeten worden toegerekend aan de
jaren waarop deze betrekking heeft. (...)"
Met de literatuur(22) neem ik aan dat de gecursiveerde tussenzin betekent dat
indien de mogelijkheid en het voornemen bestaan om een rentedragende schuld
met vaste looptijd tussentijds te beëindigen, het wel degelijk toegestaan
is om de schuld op marktwaarde te waarderen (tenzij beëindiging van de
schuld kan geschieden tegen nominale waarde). Zakelijk handelende partijen zullen
een rentedragende schuld immers afkopen of overdragen tegen de waarde in het
economische verkeer, dus rekening houdend met de op dat moment geldende marktrente
en de resterende looptijd. Ook renteloze schulden kunnen, indien zij niet tot
het einde van de looptijd voortgezet zullen worden, jaarlijks contant gemaakt
worden tegen de marktwaarde op balansdatum.
6.11. Dat de vraag of de schuld 'voortgezet'
wordt van belang is voor de waardering ervan, volgt mijns inziens ook uit HR
BNB 2003/136,(23) al gaat dat arrest over de actiefzijde van de balans. De belanghebbende
in die zaak wilde beursgenoteerde obligaties (af)waarderen naar de amortisatiewaarde,
die beneden de beurskoers lag. U stond dit slechts toe indien aannemelijk zou
zijn (quod non) dat de belanghebbende de obligaties tot aflossing zou aanhouden:
"-3.3.2. (...) Een afwaardering van obligaties op een bedrag beneden de
beurswaarde is alleen dan niet in strijd met goed koopmansgebruik indien, doordat
aangenomen mag worden dat de belastingplichtige de desbetreffende obligaties
tot de aflossing zal aanhouden, voor de berekening van de jaarwinst aan die
beurskoers geen betekenis toekomt. Indien echter, zoals in het onderhavige geval,
niet aangenomen mag worden dat de obligaties tot de aflossing worden aangehouden,
zou bij een afschrijving van het agio tot een zodanig bedrag dat de obligaties
worden gewaardeerd beneden de beurskoers, een verlies tot uitdrukking worden
gebracht dat in dat jaar in feite niet is geleden. Aldus zou gehandeld worden
in strijd met het beginsel dat verliezen en winsten tot uitdrukking dienen te
worden gebracht in het jaar waarop zij betrekking hebben."
6.12. Als u zou kiezen voor het uniformeren van de waarderingsmethoden voor vaste-rentedragende leningen met vaste looptijd en renteloze leningen met vaste looptijd, zult u mijns inziens voor één van de twee radicale varianten moeten kiezen, anders ontstaan weer nieuwe ongelijkheden doordat rentedragende-schuldachtige gerichte-lijfrenteverplichtingen zouden worden gewaardeerd door contantmaking, terwijl andere rentedragende schulden zouden worden gewaardeerd op nominale waarde of, andersom, renteloze-schuldachtige gerichte-lijfrenteverplichtingen zouden worden gewaardeerd door vaste oprenting van het eenmalig contant gemaakte doelvermogen, terwijl andere renteloze schulden zouden worden gewaardeerd door jaarlijkse contantmaking tegen mogelijk lagere marktrente op balansdatum.
6.13. Uit het boven geciteerde arrest HR BNB 2004/163 volgt echter vrij duidelijk dat u geen ruimte ziet voor uniformering van de ongelijke fiscale waardering van rentedragende en renteloze schulden met vaste looptijd, althans niet volgens de Van Kalmthout-variant. Dat blijkt uit (i) het niet inkoppen van Van Kalmthouts afgemeten voorzet voor wat betreft renteloze schulden (handhaving van uw oude jurisprudentie; zie r.o. 3.3.1) en uw overweging ten overvloede (r.o. 3.4) ziet uitsluitend op rentedragende schulden; zie onderdeel 5.9 hierboven), en (iii) het in 5.11 genoemde arrest HR BNB 2004/296, waarin u ondanks gespierde kritiek in de commentaren en ondanks een op uniformering volgens de Van Kalmthout-variant gericht cassatiemiddel geen krimp gaf, maar art. 81 RO inzette.
6.14. Ik meen dat u terecht geen krimp gaf. Juist omdat bij een renteloze lening geen rente is overeengekomen, is het niet aan de fiscus of de rechter om te doen alsof wél rente is overeengekomen door een tamelijk willekeurige rente te verzinnen (de toevallige marktrente op het moment van aangaan van de lening). De realiteit van de partijwil is dat slechts een nominaal aflossingsbedrag en een vaste looptijd zijn overeengekomen en geen rente. Het eerst terugrekenen van dat nominale aflossingsbedrag tegen marktrente op contractdatum naar een contante waarde en dat terugrekeningsresultaat vervolgens weer oprenten tegen diezelfde niet-overeengekomen rente om uiteindelijk weer op datzelfde nominale aflossingsbedrag uit te komen, heeft een zo mogelijk nog hoger heen-en-weer-gehalte dan het meeslepende gelijknamige chanson van Drs. P.(24) Bovendien valt niet in te zien dat discontering van een renteloze schuld naar marktrente wél correct is op het moment van aangaan van de schuld, maar dat vervolgens niet meer zou zijn op alle nog volgende balansdata gedurende de looptijd. Een renteloze langlopende schuld kan evenmin op nominale waarde gesteld worden wegens strijd met het matching beginsel(25) en - gezien de inflatie en de tijdvoorkeur - het realiteitsbeginsel. Dan blijft alleen over jaarlijkse discontering naar marktrente op contractsdatum of, indien lager, naar balansdatum, als realistische methode tot benadering van de waarde in het economische verkeer van een renteloze langlopende schuld.
6.15. Bij een rentedragende schuld met vaste looptijd, aangegaan tegen marktrente, staat wél een nauwkeurige, door de partijen bepaalde actuele waarde van de schuld ter beschikking, nl. de nominale waarde. Indien de schuld tot het einde van de overeengekomen looptijd wordt voortgezet, wordt geen enkel jaartoerekeningsdoel gediend door jaarlijkse herrekening van die waarde naar gelang de dan actuele marktrente zou afwijken van de contractuele rente. De eenvoud wordt er al helemaal niet mee gediend. Er is dus geen reden - die er wél moet zijn - om fiscaalrechtelijk van het gemene recht (het pacta sunt servanda) af te wijken.
6.16. Uniformering van waarderingsmethoden is mijns inziens evenmin bereikbaar in tegengestelde richting (mogelijkheid (i) in onderdeel 6.8 hierboven: discontering): het doen alsof een rentedragende schuld renteloos is, staat even ver van de partijwil af als het omgekeerde. Indien de schuld tot het einde van de looptijd wordt voortgezet, dient waardering op balansdatum naar een ander rentepercentage dan het overeengekomene geen enkel jaartoerekeningsdoel; het dient de eenvoud al helemaal niet. Bij schulden met variabele rente is waardering alsof zij renteloos zouden zijn bovendien problematisch.
6.17. Het bovenstaande leidt tot verschillende waarderingsresultaten voor economisch vergelijkbare contracten naar gelang de partijen een renteloze of een rentedragende schuld overeenkwamen. Ik meen dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat om in afwijking van de civielrechtelijke werkelijkheid een rentebeding te fingeren. Indien hier een rechtstekort ligt, staat wegneming ervan mijns inziens niet aan de rechter. Ik zou overigens menen dat hier geen rechtstekort ligt: de partijen hebben hun contract geheel in eigen hand en daarmee ook de keuze tussen de renteloze-schuldachtige waarderingsvariant en de rentedragende-schuldachtige waarderingsvariant. Zijn zij onduidelijk of dubbelzinnig in hun contract, dan nemen zij een fiscaal risico; dan kan het vriezen, maar ook dooien. Of andersom, als de rentestand andersom beweegt.
7. Beoordeling van de middelen
7.1. Het Hof heeft - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat B bij de belanghebbende een koopsom heeft gestort voor een gerichte lijfrente. Het heeft geoordeeld (r.o. 5.5) dat het primaire standpunt van de Inspecteur juist is: de gerichte-lijfrenteverplichting moet gewaardeerd worden op koopsom plus oprenting met de contractuele rente; niet op enig hoger bedrag. Dit oordeel steunt op de kwalificatie van de verplichting als samengestelde-rentedragende schuld (r.o. 5.1) en - dus - de verwerping van het standpunt dat feitelijk sprake zou zijn van een renteloze schuld (r.o. 5.2). Daarvan uitgaande, is 's Hofs oordeel rechtskundig juist, gezien HR BNB 1995/60 in samenhang met HR BNB 2004/163, r.o. 3.4. De middelen falen voor zover zij van een andere opvatting uitgaan en ook voor zover zij uitgaan(26) van de opvatting dat HR BNB 1995/60 achterhaald zou zijn door HR BNB 2004/163. Zoals uit het bovenstaande blijkt, wordt mijns inziens het verschil in uitkomst tussen die twee arresten verklaard door een verschil in door de feitenrechters vastgestelde civielrechtelijke werkelijkheden, die in cassatie slechts beperkt kunnen worden onderzocht.
7.2. De belanghebbende stelt echter ook - opnieuw - dat het in wezen gaat om een renteloze-schuldachtige lijfrenteverplichting. Ik vat deze stelling op als een motiveringsklacht tegen 's Hofs verwerping van diezelfde stelling in feitelijke instantie. Ook op dit punt falen de middelen mijns inziens. 's Hofs oordeel dat het om een rentedragende-schuldachtige lijfrenteverplichting gaat, berust op aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de in onderdeel 2.2 geciteerde lijfrente-overeenkomst en is geenszins onbegrijpelijk, gezien de tekst van de overeenkomst en de (overigens) vastgestelde feiten.
7.3. De toelichting op het derde
middel houdt voorts onder meer in:
"Aangezien sinds het aangaan van de verplichting in 1982 tot in 2003 de
rente is gedaald, is rekening te houden met een hogere verplichting. Ook is
X bij het afstorten van de verplichting naar een verzekeringsmaatschappij een
hogere koopsom verschuldigd."
Ik begrijp de laatste volzin aldus dat de belanghebbende stelt dat tussentijdse
overdracht van de verplichting aan een verzekeraar haar meer zou kosten dan
het bedrag de tot aan het overdrachtstijdstip opgerente aanvangssom. Die stelling
zou relevant geweest hebben kunnen zijn (zie 6.10 en 6.11) indien (i) zij in
feitelijke instantie zou zijn aangevoerd en (ii) de belanghebbende in die feitelijke
instantie bovendien aannemelijk zou hebben gemaakt dat er een reële kans
was dat zij inderdaad tussentijds zou "afstorten." De belanghebbende
stelt echter (i) voor het eerst in cassatie en bovendien (ii) slechts in abstracto
dat zij een hogere inkoopsom verschuldigd zou zijn als de verplichting naar
een verzekeraar zou gaan; zij stelt niet dat zij zulks in concreto ook van plan
was of is. Ook dit onderdeel van de middelen faalt.
7.4. Ik merk volledigheidshalve op dat ook indien u de Van Kalmthout-variant van uniforme schuldwaardering zou adopteren, zulks de belanghebbende niet zou baten: indien de litigieuze lijfrenteverplichting wordt beschouwd als een renteloze schuld - zoals de belanghebbende wil - moet die verplichting worden gewaardeerd door oprenting van de beginsom die berekend wordt door de eindsom naar hetzelfde rentepercentage te disconteren, waarbij die eindsom bepaald is door de contractuele beginsom met het contractuele rentepercentage op te renten. Een wel heel ernstig geval van heen-en-weer. Men kan ook zeggen dat - kortgesloten - het doelvermogen (dat berekend is door de beginsom op te renten met het contractuele percentage) elk jaar gedisconteerd wordt met hetzelfde percentage; dat is één keer minder heen-en-weer, maar helpt de belanghebbende nog steeds niet.
8. Conclusie
Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(A-G)
1 Rechtbank Arnhem 22 november 2006, nr. 06/00243, NTFR 2007/69, Belastingadvies
2007/2.3, met noot Rijsdijk, en besproken door L.J.C. Vet, Waardering van een
gerichte lijfrente, WFR 2007/514.
2 Hof Arnhem 23 juli 2008, nr. 06/00536, NTFR 2008/1582.
3 HR 23 januari 2004, nr. 38 029, na conclusie Van Kalmthout, BNB 2004/163,
met noot Essers, FED 2004/75, met aantekening Van der Wal, NTFR 2004/153, met
commentaar Kuypers, V-N 2004/9.7, met aantekening redactie, Belastingadvies
2004/3.2, met noot Stam, en besproken door R. Stam, Hoge Raad staat waardering
tegen marktrente toe bij stamrechtverplichtingen, Pensioenmagazine 2004, 3,
p. 8-10.
4 HR 9 november 1994, nr. 29.448, BNB 1995/60, met noot Slot.
5 R.E.C.M. Niessen, Levensverzekering en fiscus, FED fiscale studieseries nr.
12, Deventer: FED, 1997, p. 118.
6 G.J.B. Dietvorst en A.E.M. van Osch, Lijfrenten, FED fiscale brochures, Deventer:
Kluwer, 2003, p. 52-53. Zie ook HR 8 januari 1969, nr. 16.037, BNB 1969/134,
met noot Van Soest.
7 Dietvorst en Van Osch, t.a.p. en J.A. van Caspel, Lijfrente in de Wet IB 2001
in de praktijk, Deventer: Kluwer, 2005, p. 20-21.
8 G.J.B. Dietvorst, A.M. de Graaf en P.M.C. de Lange, Toekomstvoorzieningen
en fiscus, Kluwerbelastingwijzers, Deventer: Kluwer, 2007, p. 106, en Van Caspel,
t.a.p.
9 HR 28 juni 2000, nr. 34.169, na conclusie Van Kalmthout, BNB 2000/375, met
noot Hoogendoorn.
10 Originele voetnoot: Het lijkt een contradictio in terminis, maar voor een
renteloze schuld met een vaste looptijd geldt dit evengoed. Een renteloze schuld
wordt bij de aanvang tegen een bepaalde rente contantgemaakt. Het totaal van
de rentekosten - in economische zin - is te stellen op het verschil tussen de
nominale waarde en de contante waarde bij aanvang.
11 Zich daarbij aansluitend: Vet, t.a.p., onderdeel 5.
12 R. Stam, Hoge Raad staat waardering tegen marktrente toe bij stamrechtverplichtingen,
Pensioenmagazine 2004, 3, p. 8-10; zie ook de noot van Stam in Belastingadvies
2004/3.2.
13 HR 11 juni 2004, nr. 39.709, BNB 2004/296, met noot Essers, FED 2004/466,
met noot Meussen, NTFR 2004/874, met commentaar Thomas, V-N 2004/33.12, met
aantekening redactie, Belastingadvies 2004/13.7, met noot Bremmer.
14 Aldus r.o. 3.2; het Hof had in zijn uitspraak (r.o. 6.1) geoordeeld dat er
sprake was van een gerichte lijfrente.
15 NDFR-commentaar bij art. 3.29 Wet IB 2001.
16 V-N 2004/33.12.
17 Aantekening in FED 2004/466. Vergelijk ook Bremmer in zijn annotatie in Belastingadvies
2004/13.7: "Van doorslaggevend belang is de aard van de verplichtingen.
In het onderhavige geschil [HR BNB 2004/296; PJW] benadrukt het hof dat verzekerde
een verzekerd kapitaal heeft bedongen. Dat het verzekerd kapitaal op een bepaalde
manier is berekend, is van ondergeschikt belang. Zou de verzekerde geen kapitaal
maar een oprenting van 6% hebben bedongen, dan zou de uitkomst hoogstwaarschijnlijk
anders zijn geweest. Zie BNB 1995/60. Subtiele verschillen kunnen dus tot een
heel andere uitkomst leiden."
18 Cursus Belastingrecht, deel Inkomstenbelasting, onderdeel 3.2.20.A.b.
19 Vet, t.a.p., onderdeel 7.
20 Alsmede, wellicht, HR BNB 2004/296, maar dat was een art. 81 RO-geval, waarin
bovendien de feiten mogelijk afweken in die zin dat geen oprentingspercentage
werd genoemd, maar slechts een doelvermogen.
21 Waardering van een renteloze verplichting op contante waarde in plaats van
nominale waarde is volgens goedkoopmansgebruik toegestaan indien de contante
waarde lager ligt dan de nominale waarde (zie HR 19 december 1979, nr. 19.597,
BNB 1980/46, met noot Den Boer), maar is verplicht indien de contante waarde
aanmerkelijk lager ligt dan de nominale waarde (zie HR 29 oktober 1958, nr.
13.649, BNB 1958/342, noot Den Boer, en HR 24 april 1991, nr. 27.141, BNB 1991/185).
22 Zie behalve Essers (5.10) ook R.P.C. Cornelisse en A.O. Lubbers, De ontwikkeling
van goed koopmansgebruik door de Hoge Raad, WFR 2004/1214, para. 2.3.1.1: "Zoals
uit de hiervóór aangehaalde r.o. kan worden afgeleid, mag met
een daling van de marktrente wèl rekening worden gehouden indien het
voornemen ontbreekt om de schuld voort te zetten. Daarbij ligt het in de rede
dat zo'n voornemen wordt geobjectiveerd."
23 HR 6 december 2002, nr. 37.051, na conclusie Van Kalmthout, BNB 2003/136,
met noot Burgers.
24 Drs. P: Veerpont; opgenomen op de elpee 'Zingt allen mee met Drs. P', alsmede
op de dubbel-cd 'Drs. P compilé sur cd.'
25 Zie HR 24 april 1991, nr. 27.141, BNB 1991/185, r.o. 4.1: "Het Hof heeft
geoordeeld dat de contante waarde van de schuld wegens uitgesteld salaris zowel
relatief als absoluut aanmerkelijk geringer is dan het nominale bedrag. Het
heeft daaraan terecht de gevolgtrekking verbonden dat goed koopmansgebruik met
zich brengt deze schuld te waarderen naar de contante waarde. Door bedoelde
schuld (...) op te nemen voor het nominale bedrag, zou immers een verlies tot
uitdrukking worden gebracht dat in geen verhouding staat tot de werkelijke last
die door het aangaan van de schuld in het onderhavige jaar werd opgeroepen."
26 Voor het Hof nam de belanghebbende dit standpunt expliciet in (brief van
26 februari 2007, p. 4).
Bron: www.rechtspraak.nl
LJN-nummer: BJ5176