Afkoopsom kapitaalverzekering met lijfrenteclausule niet aangegeven en terecht gecorrigeerd bij aangifte. Geen sprake van (voorwaardelijke) opzet

UITSPRAAK

van de enkelvoudige kamer van 11 juni 2010 als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

in het geding tussen [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, gemachtigde [gemachtigde eiser], en de inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Assen, verweerder, gemachtigde [gemachtigde verweerder].

Procesverloop
Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2005 een aanslag (aanslagnummer [nummer].H56) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 86.080, een beschikking heffingsrente ten bedrage van € 2.084, alsmede bij beschikking een boete van € 8.608.
Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 22 april 2009 de aanslag, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking gehandhaafd.
Eiser heeft daartegen bij brief van 28 mei 2009, ontvangen bij de rechtbank op 29 mei 2009, beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 april 2010 te Leeuwarden.
Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens verweerder is verschenen zijn gemachtigde, bijgestaan door [bijstand].
Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar.
Eiser heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij verweerders pleitnota behorende bijlagen.

Motivering

Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
1.1 In 2005 dreef eiser een onderneming in maatschapsverband. De ondernemingsactiviteiten bestaan uit het ontwikkelen, fabriceren en verkopen van elektro-optische apparatuur voor het opnemen van beelden bij laag licht niveau.
1.2 In 2005 was eiser in onderhandeling over een mogelijke overname van zijn bedrijf. De zakelijke onderhandelingen in het kader van voormelde mogelijke overname vergden veel tijd en energie van eiser.
1.3 In het verleden heeft eiser een tweetal kapitaalverzekeringen met lijfrenteclausule afgesloten bij [levensverzekeringsmaatschappij], met polisnummers [nummer 1] en [nummer 2].
1.4 In 2000 bereikte de polis met polisnummer [nummer 1] de einddatum. Eiser heeft de looptijd van deze verzekering verlengd tot 30 september 2005. In 2002 bereikte de polis met polisnummer [nummer 2] de einddatum. Eiser heeft de looptijd van deze verzekering verlengd tot 25 september 2005.
1.5 Eiser ontvangt van [verzekeringsmaatschappij] te [vestigingsplaats] een brief, gedagtekend 21 juni 2005, waarin eiser gewezen wordt op het aflopen van de onder 1.3 genoemde kapitaalverzekeringen en waarin eiser geïnformeerd wordt ten aanzien van de mogelijkheden.
1.6 Eiser ontvangt van [tussenpersoon] te [vestigingsplaats] een brief, gedagtekend 27 juni 2005, waarin eiser wederom wordt geïnformeerd over de mogelijkheden ten aanzien van de onder 1.3 genoemde aflopende kapitaalverzekeringen.
1.7 Naar aanleiding van eisers telefonische keuze voor afkoop van de onder 1.3 genoemde kapitaalverzekeringen, ontvangt eiser van [tussenpersoon] te [vestigingsplaats] een brief, gedagtekend 27 september 2005, waarin eiser nogmaals wordt geïnformeerd ten aanzien van de fiscale gevolgen van voormelde voorgenomen afkoop.
1.8 Eiser ondertekent op 17 oktober 2005 een schriftelijk formulier van [tussenpersoon] te [vestigingsplaats] met opdracht tot afkoop van de onder 1.3 genoemde kapitaalverzekeringen.
1.9 De onder 1.5 tot en met 1.7 genoemde door eiser ontvangen stukken heeft eiser opgeborgen in zijn ordner "Verzekeringen" en niet in zijn ordner "Stukken voor Accountant".
1.10 Op 3 november 2005 ontvangt eiser € 22.464 in verband met de afkoop van polisnummer [nummer 1] en € 10.645 in verband met de afkoop van polisnummer [nummer 2]. Het totaal van de ontvangen afkoopsommen bedraagt € 33.109.
1.11 Eiser heeft aan zijn gemachtigde een ordner met stukken overhandigd ten behoeve van het invullen van zijn aangifte IB/PVV 2005. Bij deze stukken zaten geen stukken ten aanzien van de onder 1.10 genoemde afkoopsommen. Wel zaten hierbij eisers bankafschriften, waarop de ontvangst van voormelde afkoopsommen van € 10.645 en € 22.646 vermeld worden. De gemachtigde van eiser heeft eiser geen vragen gesteld naar aanleiding van voormelde bankafschriften.
1.12 De gemachtigde van eiser heeft een concept aangifte IB/PVV 2005 voorbereid. Deze resulteerde in een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 52.971. De door eiser onder 1.10 genoemde ontvangen afkoopsommen waren niet opgenomen in voormelde concept aangifte IB/PVV 2005. Gemachtigde heeft op 5 september 2006 de concept aangifte naar eiser gestuurd met de mededeling dat indien eiser niet binnen twee weken zou reageren, eiser geacht werd akkoord te zijn met de inhoud van de concept aangifte en dat deze ingediend zou worden.
1.13 Eiser heeft naar aanleiding van de onder 1.12 bedoelde concept aangifte niet meer gereageerd naar zijn gemachtigde. Gemachtigde van eiser heeft de aangifte IB/PVV 2005 ingediend.
1.14 Verweerder heeft de gemachtigde van eiser een vragenbrief gestuurd (dagtekening 22 oktober 2007) met vragen naar de onder 1.10 genoemde afkoopsommen.
1.15 De gemachtigde van eiser heeft bij brief van 20 december 2007 geantwoord op de vragen en een kopie van beide polissen meegezonden.
1.16 Verweerder stuurt de gemachtigde van eiser een tweede vragenbrief (dagtekening 7 januari 2008) met een aanvullend verzoek om informatie.
1.17 De gemachtigde van eiser heeft bij brief van 6 februari 2008 geantwoord op de vragen en een kopie van de onder 1.7 genoemde brief van [tussenpersoon] van 27 september 2005 meegezonden.
1.18 Op 10 maart 2008 stuurt verweerder aan gemachtigde van eiser een brief met voornemen van eisers aangifte af te wijken met betrekking tot de onder 1.10 genoemde afkoopsommen en op grond van artikel 67d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) een vergrijpboete op te leggen.
1.19 Op 12 maart 2008 laat de gemachtigde van eiser verweerder telefonisch weten na te willen gaan of de premies ten aanzien van de onder 1.3 genoemde kapitaalverzekeringen in voorgaande jaren daadwerkelijk in mindering zijn gekomen van eiser belastbaar inkomen uit werk en woning.
1.20 Op 2 april 2008 stuurt verweerder aan gemachtigde van eiser een mededeling van afwijking van de aangifte IB/PVV 2005 en van het opleggen van een vergrijpboete.
1.21 Nadat eiser op 18 september 2008 bezwaar heeft gemaakt, vindt op 19 februari 2009 een hoorgesprek plaats.

Geschil
2.1 In geschil is het antwoord op de vraag of verweerder de onderhavige vergrijpboete van € 8.608 terecht aan eiser heeft opgelegd.
2.2 Eiser beantwoordt deze vraag ontkennend en verweerder bevestigend.
2.3 Eiser stelt zich primair op het standpunt dat er - kort gezegd - geen sprake is van (voorwaardelijke) opzet. Hiertoe voert eiser aan dat hij in de relevante periode erg druk was met de mogelijke overname van zijn bedrijf en daardoor niet de gebruikelijke aandacht heeft besteed aan zijn administratie. Hierdoor heeft hij weinig aandacht geschonken aan de door hem ontvangen correspondentie ten aanzien van de onder 1.3 genoemde kapitaalverzekeringen en heeft hij de ontvangen correspondentie verkeerd opgeborgen. Toen zijn adviseur bijna een jaar later de aangifte IB/PVV 2005 ging voorbereiden is eiser zijn adviseur vergeten te informeren over de in 2005 ontvangen afkoopsommen. Subsidiair stelt eiser zich op het standpunt is dat sprake was van een fout van de assistent van eisers gemachtigde, nu deze, naar aanleiding van de door eiser wel aan zijn adviseur verstrekte bankafschriften, geen vragen heeft gesteld over de door eiser ontvangen afkoopsommen. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar ten aanzien van de boetebeschikking en vernietiging van de boetebeschikking.
2.4 Verweerder voert ter onderbouwing van zijn standpunt - kort gezegd - aan dat sprake is van (voorwaardelijke) opzet, aangezien eiser zijn gemachtigde niet adequaat heeft geïnformeerd en heeft nagelaten de door zijn adviseur verzorgde aangifte IB/PVV 2005 te controleren. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
2.5 Tussen partijen is niet in geschil dat de onder 1.10 genoemde afkoopsommen niet in eisers aangifte IB/PVV 2005 waren opgenomen, terwijl deze wel tot eisers belastbaar inkomen uit werk en woning voor het jaar 2005 hadden moeten worden gerekend.
2.6 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

Beoordeling van het geschil
3.1 Indien het aan opzet van de belastingplichtige is te wijten dat met betrekking tot een belasting welke bij wege van een aanslag wordt geheven, de aangifte niet, dan wel onjuist of onvolledig is gedaan, vormt dit, ingevolge artikel 67d van de AWR, een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur hem, gelijktijdig met de vaststelling van de aanslag, een boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van het bedrag van de aanslag.
3.2 Volgens paragraaf 25 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (hierna: BBBB) legt de inspecteur in geval van opzet, waaronder mede wordt verstaan voorwaardelijk opzet, een vergrijpboete op van 50 procent. Volgens voormelde paragraaf wordt onder (voorwaardelijk) opzet verstaan: "Opzet is het willens en wetens handelen of nalaten, leidend tot het niet of niet binnen de daarvoor gestelde termijn heffen of betalen van belasting. Onder opzet valt ook voorwaardelijk opzet."
3.3 In het HIV-arrest van 25 maart 2003, nr. 02664/01, gepubliceerd in onder andere NJ 2003, 552, heeft (de strafkamer van) de Hoge Raad in het kader van het onderscheid tussen bewuste schuld en voorwaardelijke opzet het volgende vooropgesteld:
"Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier de dood - is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden."
De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip "aanmerkelijke kans" afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.
Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld.
Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.
Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard."
3.4 Gelijk de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 1 december 2006, nr. 40 369, gepubliceerd in onder andere BNB 2007/151, verdient opmerking dat de omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, aan wie opzet of grove schuld kan worden verweten, kan samengaan met de mogelijkheid dat bij de belastingplichtige zelf (voorwaardelijk) opzet of grove schuld aanwezig is geweest. In dat verband kan van belang zijn of de belastingplichtige de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de keuze van zijn adviseur en bij de samenwerking met die adviseur. Wat in dit opzicht redelijkerwijs van de belastingplichtige kan worden gevergd, zal intussen van geval tot geval sterk kunnen verschillen, bij voorbeeld naar gelang zijn hoedanigheid en zijn kennis en ervaring omtrent de terzake relevante fiscale en andere aspecten.
3.5 De inspecteur heeft van een en ander de stelplicht en de bewijslast. Het bewijs van de (voorwaardelijke) opzet van de belastingplichtige kan worden geleverd met behulp van vermoedens.
3.6 Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat eiser kennis heeft gehad van de fiscale behandeling van de onder 1.10 genoemde afkoopsommen. Echter, naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit blijkt dat eiser, op het moment dat hij zijn adviseur van de voor zijn aangifte IB/PVV 2005 benodigde informatie voorzag (in dit geval de onder 1.11 genoemde ordner), bewust stukken achter hield dan wel zijn adviseur bewust niet volledig informeerde ten aanzien van de onder 1.10 genoemde afkoopsommen en daarmee bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij een als onjuist aan te merken aangifte IB/PVV 2005 zou indienen. Met andere woorden, verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat eiser bewust te kort geschoten is in de samenwerking met zijn adviseur.
3.7 Naast het bewust onjuist informeren van zijn adviseur en daarmee bewust de aanmerkelijke kans aanvaardend dat hij een als onjuist aan te merken aangifte IB/PVV 2005 zou indienen, verwijt verweerder eiser dat hij de aangifte IB/PVV 2005 bewust niet gecontroleerd heeft. Ingevolge HR 13 februari 2007, nr. 07/12891, onder meer gepubliceerd in VN 2009/9.7, heeft kort gezegd te gelden dat indien eiser een deskundig adviseur inschakelt en hij deze van de benodigde (juiste) informatie voorziet, eiser niet gehouden is de door zijn adviseur voorbereide aangifte te controleren. Naar het oordeel van de rechtbank heeft deze door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregel ook te gelden indien eiser in goede trouw meent zijn adviseur van de benodigde (juiste) informatie te hebben voorzien. Nu de rechtbank onder punt 3.5 geconcludeerd heeft, dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat eiser bewust te kort is geschoten in de samenwerking met zijn adviseur, moet naar het oordeel van de rechtbank worden aangenomen dat eiser te goeder trouw was in de informatieverschaffing aan zijn adviseur. Daaruit volgt dat eiser niet gehouden was tot controle van de door zijn adviseur ingevulde aangifte IB/PVV 2005.
3.8 Op basis van het hiervoor overwogene concludeert de rechtbank dat verweerder geen (voorwaardelijke) opzet aannemelijk heeft gemaakt. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank derhalve ten onrechte aan eiser een vergrijpboete opgelegd. Nu het beroep reeds op grond van eisers primaire standpunt gegrond zal worden verklaard, behoeft eisers subsidiaire standpunt geen behandeling meer.

Proceskosten
De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 966 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).

Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar ten aanzien van de boetebeschikking en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- vernietigt de boetebeschikking;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 966;
- gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 41 vergoedt.

Aldus gegeven door mr. J.W. Keuning, rechter, in tegenwoordigheid van mr. A.J.S. van der Kroft, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2010.

Bron: www.rechtspraak.nl

LJN-nummer: BM9764