Ontvangen vergoeding niet ter vervanging van gederfd of te derven loon en geen toepassing loonstamrechtvrijstelling

UITSPRAAK

ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

van 23 juni 2011

inzake

[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,

tegen

de inspecteur van de Belastingdienst/Oost, kantoor Almelo, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Eiseres heeft op 11 februari 2010 voor de maand december 2009 een bedrag van € 364.000 aan loonheffingen op aangifte voldaan. Hiertegen heeft eiseres op 10 februari 2010 bezwaar gemaakt.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 18 augustus 2010 het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 28 september 2010, ontvangen door de rechtbank op 29 september 2010, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 mei 2011 te Arnhem.

Namens eiseres is daar verschenen de heer [A] (hierna: [A]), bijgestaan door zijn gemachtigde mr. [gemachtigde]. Namens verweerder is verschenen drs. [gemachtigde].

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

De aandelen van eiseres zijn sinds het jaar 2001 in bezit van de in Nederland gevestigde tussenholding [B] BV, van welke laatste vennootschap de aandelen in bezit zijn van de in Zweden gevestigde vennootschap [C].

De heer [A] is sinds 1 januari 1996 in loondienst van eiseres en haar rechtsvoorganger, [D] NV (hierna: [D]).
Op 30 november 2001 is een arbeidsovereenkomst gesloten tussen [D] en [A]. Hierin is opgenomen dat [A] de functie van manager zal bekleden (artikel 1), het salaris fl. 12.500 per maand bedraagt (artikel 3) en dat de winstdelingsregeling 5% bedraagt (artikel 5). Artikel 8 van de arbeidsovereenkomst ziet op het recht op een ontslaguitkering en luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“8 Compensation for early termination of the employment agreement
1. If [D] NV is of the opinion that it is forced to terminate the employment agreement wit the Employee and to dismiss the Employee from his position as managing director without there being pressing or weighty reasons in the sense meant by Articles 7:678 or 7:685 of the Netherlands Civil Code, or reasons of non-performance on the part of the Employee, and without such dismissal being to a large degree attributable to the fault of the Employee, then [D] NV shall pay compensation to the Employee the amount of which will be calculated according to the following formula: number of years of service (with a minimum of 2.5 years, two years and six months) multiplied by the annual salary.
2. At the request of the employee, payment of this compensation will be made in such a manner and at such times that the taxation consequences for the Employee will be as light as possible.
3. Without prejudice to the foregoing or the provisions contained in Article 2 [D] NV can with immediate effect suspend the Employee’s managerial and representative authority to perform activities both internally and externally as well as deny him access to the company’s premises and sites if continuation of the activities of the Employee as managing director of [D] NV can no longer be required.
4. It is recorded that the Employee has been employed at [D] NV since 1.1.1996.”

[A] is in de loop van het jaar 2009 gevraagd de positie van logistiek manager “Central Europe” te vervullen en formeel bestuurder te worden van vier vennootschappen in Nederland, Duitsland en België. Eiseres is één van deze vennootschappen. [A] heeft deze functie aanvaard per 1 juli 2009. De nieuwe arbeidsvoorwaarden zijn vastgelegd in een overeenkomst (‘Employment Agreement’) van 11 november 2009. De belangrijkste wijzigingen ten opzichte van de bestaande arbeidsovereenkomst zijn de uitbreiding van functie en verantwoordelijkheden, het vervallen van de winstdelingsregeling en het beperken van de ontslagvergoeding tot maximaal 6 maandsalarissen. Voorts is het maandsalaris verhoogd van € 8.630 naar € 20.000 per maand.

Eveneens op 11 november 2009 hebben eiseres en [A] een ‘Termination Agreement’ gesloten. In deze overeenkomst, waarin eiseres is aangeduid als ‘the Company’ en [A] als ‘the Director’, is – voor zover hier van belang – het volgende overeengekomen:

“1 Termination of employment agreement

1.1 The employment agreement of 12 October 2001 is terminated on 1 July 2009 by mutual consent, but will at the same date be replaced by a new employment agreement between the Parties (…).

1.2 As compensation for the termination of the employment agreement of 12 October 2001, including the loss of all acquired seniority, the Parties establish that by virtue of the severance clause in that agreement the Director is entitled to a remuneration of EUR 600.000,- gross (the “Severance Payment”). The Severance Payment shall at the latest be paid to the Director five work days after the signing of this Agreement. The Severance Payment shall be made to a bank account provided by the Director in due time. The Parties are aware that the Severance Payment is subject to wage tax withholdings and that this remuneration is not pensionable income.
1.3 On 1 April 2010 the Director is entitled to EUR 100,000 gross. The payment shall be made to a bank account provided by the Director in due time. The Parties are aware that the payment is subject to wage tax withholdings and that this remuneration is not pensionable income. Through this remuneration the Director had received full and final compensation for distribution of profits in the employment agreement of 12 October 2001.
1.4 When the Company has fulfilled its obligations in Clauses 1.2 and 1.3 the Director has no further claims for remuneration, damages or any other compensation with respect to the employment agreement of 12 October 2001 and the termination thereof.”

Ter toelichting op de Employment Agreement en Termination Agreement heeft eiseres een schriftelijke verklaring van de heer [E] van [F] te Zweden in het geding gebracht. Deze verklaring is opgemaakt op 29 april 2011 en omvat – voor zover hier van belang – het volgende:

“- During the course of 2009, several meetings were conducted between [A] and Mr. [E] (hereinafter: [E]). The goal of these meetings was to offer a new role, with the usual terms of employment to [A].
(…)
- (…) changes in the legal guidelines regarding gratifications in floated campanies in Sweden, [C] was “forced” to alter the severance agreement.
- Due to the promotion the salary increased dramatically, while at the same time the variable part of the potential income, the profit sharing, was transformed into a guaranteed salary component.
- Due to the severance clause in the November 30th 2001 agreement, the new role was only available for [A] if he would agree to an alteration of the severance. This lead to termination of the November 30th 2001 agreement and the signing of a new employment agreement on November 11th 2009.
- Clause 1.1 of the new agreement states that the new agreement only applies when termination of the former agreement is signed.
- Due to the experience, knowledge and skills of [A], [X] wanted him to take on the expansion of activities of [C] in Central Europe but without running the risk of [A] declining due to not wanting to lose his severance. Therefore, [C] have opened negotiations in order to come to an agreement with [A].
- The current severance, as mentioned in the November 11th 2009 employment agreement, is completely in accordance with legal guidelines in Sweden and the international guidelines of [C].
- I would like to underline once again that the discussions with regards to changing the severance, began when during the recruitment procedure for the General Manager Logistic Central Europe position, it became clear that the severance in the employment agreement of [A] could be a show stopper in terms of accepting the new role.”

Bij brief van 21 juli 2009 is door eiseres ter zake van de aan [A] betaalde vergoeding van in totaal € 700.000 een verzoek ingediend om toepassing van artikel 11, eerste lid, letter g, (de zogenoemde stamrechtvrijstelling) van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB). In dit verzoek is vermeld dat de vergoeding zal worden ingebracht als stamrechtkapitaal in een hiertoe door [A] nog op te richten besloten vennootschap ([H] B.V.).
Dit verzoek is door verweerder afgewezen.

In de maand december 2009 is de brutovergoeding van € 700.000 door eiseres verloond. Dit bedrag is uitbetaald tot een nettobedrag van € 236.000 in 2009 en een nettobedrag van € 100.000 in 2010. Beide bedragen zijn in mei 2010 rechtstreeks door eiseres overgeboekt naar een derdenrekening van een notariskantoor in [Q]. De ter zake van de vergoeding berekende loonheffing (€ 364.000) is door eiseres aangegeven in de maand december 2009 en op 11 februari 2010 op aangifte voldaan.

Ter zitting heeft eiseres desgevraagd een uitgebreide toelichting gegeven omtrent de totstandkoming van de aan [A] betaalde vergoeding. Eén en ander kan zakelijk als volgt worden weergegeven.

-[C] is de Zweedse tegenhanger van [I]. De aandelen zijn in handen van de Zweedse overheid.
-Als gevolg van een gewijzigde zienswijze omtrent bonussen en ontslaguitkeringen bij de Zweedse overheid (vergelijkbaar met de Nederlandse wetgeving inzake excessieve beloningen) was met name de riante ontslagvergoeding die in de arbeidsovereenkomst van [A] was opgenomen een doorn in het oog van [C].
-Dit was begin 2009 aanleiding voor [C] om met [A] – alsmede met andere werknemers met afwijkende arbeidsovereenkomsten – in overleg te treden over aanpassing van zijn arbeidsovereenkomst.
-Tijdens de besprekingen met [A] werd de de positie van logistiek manager “Central Europe” vacant.
-Voor deze functie werd [A] door [C] geschikt geacht.
-Vanaf dat moment zijn beide onderwerpen gezamenlijk onderwerp van gesprek geworden.
-Uiteindelijk heeft dit geleid tot de ‘Employment Agreement’ en ‘Termination Agreement’ van 11 november 2009. Hierdoor is de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst beëindigd en vervangen door een nieuwe arbeidsovereenkomst.
-De nieuwe arbeidsovereenkomst had als ingangsdatum 1 juli 2009. Het hogere salaris zoals overeengekomen in de nieuwe arbeidsovereenkomst is in november 2009 met terugwerkende kracht aan [A] uitbetaald.
-Indien [A] geen medewerking had verleend aan de aanpassing van zijn arbeidsovereenkomst zou hij zeer waarschijnlijk zijn ontslagen.
-Hoewel het bedrag van € 700.000 in de ‘Termination Agreement’ is onderverdeeld in € 600.000 voor de wijziging van de ontslagvergoeding en € 100.000 voor het wegvallen van de winstdelingsregeling is het de bedoeling van partijen geweest dat ter finale kwijting één vergoeding van € 700.000 door eiseres aan [A] werd verstrekt. Aanvankelijk werd een vergoeding van € 600.000 overeengekomen maar deze is verhoogd met € 100.000 in verband met het fiscale risico dat [A] ten aanzien van de vergoeding loopt.

3. Geschil

Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de vergoeding van € 700.000 is aan te merken als een uitkering ter vervanging van gederfd of te derven loon als bedoeld in artikel 11, eerste lid, letter g, van de Wet LB.

Eiseres stelt dat de vergoeding van € 700.000 moet worden gezien als een vervangende uitkering voor gederfd of te derven loon, aangezien [A] op grond van de regeling, zoals neergelegd in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst van 30 november 2001, recht zou hebben op een bedrag van circa € 1.400.000 (opgebouwd uit het aantal verstreken dienstjaren maal het jaarsalaris). Dit standpunt wordt door verweerder bestreden.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

4. Beoordeling van het geschil

Artikel 11, eerste lid, letter g, van de Wet LB – voorzover van belang – luidt als volgt:

“1. Tot het loon behoren niet:
(…)
g. aanspraken op periode uitkeringen ter vervanging van gederfd of te derven loon, mits:
1°. deze aanspraken voorzien in aan de werknemer of gewezen werknemer toekomende periodieke uitkeringen die niet later ingaan dan in het jaar waarin hij de leeftijd van 65 jaar bereikt of in periodieke uitkeringen die bij zijn overlijden ingaan en toekomen aan zijn echtgenoot of gewezen echtgenoot dan wel degene met wie hij duurzaam een gezamenlijke huishouding voert of heeft gevoerd en met wie geen bloed- of aanverwantschap in de rechte lijn bestaat, of aan zijn kinderen of pleegkinderen die de leeftijd van 30 jaar nog niet hebben bereikt;
2°. Voor deze aanspraken als verzekeraar optreedt een lichaam als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, onderdelen a, b, d of f, of de natuurlijke persoon tot wie de werknemer in dienstbetrekking staat of heeft gestaan.”

Op grond van voornoemde bepaling is de stamrechtvrijstelling slechts van toepassing indien sprake is van een vervanging van gederfd of te derven loon. Van gederfd inkomen is volgens vaste jurisprudentie slechts sprake indien een belastingplichtige aanspraak kan maken op dat inkomen. Het koesteren van een verwachting is hiervoor niet voldoende. Te derven inkomsten hebben betrekking op inkomsten die onder normale omstandigheden pas in de toekomst zouden zijn toegevloeid. Er moet alsdan sprake zijn van een redelijke verwachting dat de loonderving ter zake waarvan de schadeloosstelling is toegekend, zich inderdaad zal voordoen.

De bepalingen die zijn neergelegd in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst van 30 november 2001 behelzen dat indien [A] wordt ontslagen, hij recht heeft op een vergoeding. De hoogte van deze vergoeding wordt bepaald door een formule waarin het aantal dienstjaren een belangrijke factor is. De bepaling vereist een recht op vergoeding dus dat sprake is van ontslag.

Vooropgesteld dient te worden dat [A] zijn werkzaamheden ten behoeve van eiseres
– weliswaar in een andere functie en met deels gewijzigde arbeidsvoorwaarden – ook na 1 juli 2009 heeft voortgezet. De wijziging van de arbeidsvoorwaarden had in feite tot gevolg dat [A] op verzoek van eiseres afstand heeft gedaan van de oorspronkelijke - voor hem zeer aantrekkelijke - ontslagvergoedingsregeling. Hiervoor is [A] door eiseres gecompenseerd met de uitkering van € 700.000. Met andere woorden, [A] heeft voorwaardelijke rechten op een toekomstig onzekere vergoeding ingeruild voor een zekere en direct opeisbare vergoeding. Van een ontslagsituatie en een dientengevolge aan [A] uit te keren ontslagvergoeding zoals omschreven in voornoemd artikel 8 is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake. Hieruit volgt dat de door [A] ontvangen vergoeding niet kan worden aangemerkt als een vergoeding voor gemiste of te missen looninkomsten door ontslag.

De omstandigheid dat – naar eiseres stelt – [A] vermoedelijk zou worden ontslagen door eiseres indien hij niet zou meewerken aan de wijziging van de arbeidsvoorwaarden doet hieraan niet af nu dit zich in concreto niet heeft voorgedaan.

Op grond van het voorgaande kan de vergoeding niet worden aangemerkt als loon ter vervanging van gederfd of te derven loon. Gelet hierop bestaat er geen recht op toepassing van de stamrechtvrijstelling en dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

6. Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.M.F. Geerling, voorzitter, mr. F.M. Smit en mr. A.I. van Amsterdam, rechters, in tegenwoordigheid van mr. P.P.J. Leenders, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op: 23 juni 2011.

Bron: www.rechtspraak.nl

LJN-nummer: BQ9216