Afkoop aan kinderen geschonken kapitaalverzekering met lijfrenteclausule; handelden kinderen voor rekening en risico oorspronkelijke verzekeringnemer?

BEROEPSCHRIFT IN CASSATIE

Namens verzoeker in cassatie, X wonende te Z, dient zijn gemachtigde, I, hierbij de gronden en de motivering in van het door hem ingestelde cassatieberoep tegen de uitspraak d.d. 22 februari 2001 van de tweede meervoudige belastingkamer van het Gerechtshof te 's-Gravenhage, nr. BK-98/1526 inzake de hem opgelegde aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1994.

Inleiding

1.1 X heeft in oktober 1978 bij J NV (thans G NV) een kapitaalverzekering met lijfrenteclausule, polisnummer 002 gesloten (hierna: "de polis"). Ter zake van deze polis is jaarlijks een premie verschuldigd van circa fl. 17.000,--. De expiratiedatum van deze polis is 21 oktober 2006, dan wel het overlijden van X voor die datum. Het verzekerde kapitaal bedraagt fl. 215.930,--. Eerste begunstigde van deze verzekering is X.
1.2 Bij notariële akte d.d. 10 december 1993 (bijlage 4 beroepschrift) hebben X en diens echtgenote aan ieder van hun 6 kinderen (4 minderjarige en 2meerderjarige) tezamen, ieder voor gelijke delen, geschonken de aan ieder van hen toekomende rechten op de - inmiddels premievrije - polis. De waarde van het geschonkene is blijkens artikel 2. van die akte gesteld op de afkoopwaarde van de polis per heden [= 10 december 19931, zijnde fl. 154.470,--. Bij de schenking traden X en diens echtgenote op als wettelijke vertegenwoordigers van de 4 minderjarige kinderen, en krachtens volmacht namens de 2 meerderjarige kinderen.
1.3 Ingevolge deze schenking is, aldus G NV: "Het contractschap (. . .) gesteld ten name van de kinderen." (zie de brief d.d. 8 juli 1996 van G NV aan de Belastingdienst, bijlage 10 vertoogschrift).
1.4 Ter zake van deze schenking heeft de notaris voor wie de akte is verleden aangifte schenkingsrecht gedaan (bijlage 9 vertoogschrift). De aanslag schenkingsrecht is opgelegd op 12 juli 1994; per kind is een bedrag van fl. 923,-- aan schenkingsrecht verschuldigd geworden (bijlage 5 beroepschrift).
1.5 Bij brief van 14 december 1993 hebben zowel X en diens echtgenote als de kinderen aan G NV verzocht: "m.i.v. beden de afkoop polis nr.002 volgens de Akte Houdende Schenking d.d. 70.72.1993 vanwege notaris H (een afschrift is in uw bezit) te S te willen overmaken naar girorekening 001, t.n.v. X huisarts. Bovenstaande met akkoord van kinderen." De 2 meerderjarige kinderen hebben deze brief zelf getekend. Namens de 4 minderjarige kinderen - die deze brief overigens zelf ook getekend hebben - is deze brief mede getekend door X in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger (bijlage 6 beroepschrift).
1.6 Op of omstreeks 2 februari 1994 heeft G NV een bedrag ad fl. 146.708,83 naar genoemde rekening overgemaakt, zijnde de afkoopsom ad fl. 154.470,-- minus fl. 8.211 ,17 welk laatste bedrag ter gedeeltelijke aflossing is aangewend op de hypothecaire lening van X onder nr 003.
1.7 Het bedrag ad fl. 146.708,83 is door X aangewend voor aflossing van privé-schulden, waaronder belastingschulden. Begin mei 1993 had X een belastingschuld van circa fl. 155.000,-- exclusief rente en kosten, ter zake waarvan een betalingsregeling met de Ontvanger was getroffen. In zijn brief d.d. 3 mei 1993 vermeldde de Ontvanger naar aanleiding van het verzoek om de betalingsregeling aan de gemachtigde van X: "Aan de hand van de overgelegde gegevens en de te hanteren normen van de Belastingdienst heb ik op maandbasis een betalingscapaciteit berekend van fl. 18.055,-- per maand. Voorts heb ik geconstateerd dat uw cliënt een lijfrentepolis [= de polis, gk] heeft afgesloten, waarop jaarlijks fl. 17.000,-- premie wordt betaald. Wellicht kan deze lijfrentepolis worden beleend of worden afgekocht, waardoor de thans openstaande belastingschuld geheel of grotendeels kan worden aangezuiverd."
1.8 Bij onderhandse akte (Schuldbekentenis wegens te leen ontvangen gelden) d.d. 1 januari 1994 lenen de kinderen aan X ieder een bedrag van fl. 24.822,--, zijnde een uit schenking verkregen bedrag van fl. 25.745,-- onder aftrek van schenkingsrechten ten bedrage van fl. 923,--. Deze lening is eerst opeisbaar bij overlijden van X of bij overlijden van zijn echtgenote. Jaarlijks wordt een enkelvoudige rente van 5%, zijnde fl. 1.241,-- aan de schuld toegevoegd (bijlage 8 beroepschrift).
1.9 X heeft zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1994 in april 1996 bij de Belastingdienst ingediend. Nu de rechten op de polis in 1993 aan de kinderen waren geschonken, is in deze aangifte geen melding gemaakt van de afkoop. Gezien genoemde schenking hadden de 2 meerderjarige kinderen van het hun toekomende deel van de afkoopsom melding moeten maken in hun aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1994, hetgeen zij ten onrechte niet gedaan hebben.
1.10 De Inspecteur heeft bedoelde afkoopsom fl. 154.970,-- minus een bedrag ad fl. F 5.538,-- aan schenkingsrecht tot het inkomen van X gerekend. Hij heeft daartoe - primair - aangevoerd dat er sprake zou zijn van een schijnhandeling in die zin dat in wezen X de verzekering zou hebben afgekocht en deze zich het op de polis tot uitkering komende kapitaal heeft laten uitbetalen zonder uitvoering te geven aan de op die polis verbonden lijfrenteclausule.
1.11 Het Hof heeft het beroep ter zake van X ongegrond verklaard in zijn uitspraak d.d. 22 februari 2001. Het is daartegen dat het cassatieberoep zich richt met als cassatiemiddel dat het Hof in zijn genoemde uitspraak het recht heeft geschonden, althans vormen heeft verzuimd waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen als in zijn uitspraak is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderling verband te lezen redenen.

2. Cassatiemiddel
2.1 Aan het begin van r.o. 5.1 overweegt het Hof dat vaststaat dat X aan zijn kinderen een schenking heeft gedaan ter grootte van de afkoopwaarde van de polis. De - realiteit van de - schenking, en daarmee de rechtsgeldigheid van de schenking wordt derhalve door het Hof erkend, met als gevolg dat het contractschap van de polis is overgegaan op de kinderen (zie ook hiervoor sub 1.3).
2.2 Voorts overweegt het Hof aan het begin van r.o. 5.1 dat vaststaat dat de kinderen het geschonken bedrag, zij het verminderd met het schenkingsrecht, aan X hebben geleend. Het Hof erkent derhalve de - rechtsgeldigheid van de - lening, en daarmee het feit dat X aan de kinderen tezamen een - eerst bij zijn overlijden of het overlijden van diens echtgenote opeisbare - schuld heeft van in totaal fl. 148.932,-- (zie hiervoor sub 1.8).
2.3 In r.o. 5.1 overweegt het Hof vervolgens dat X bij deze rechtshandelingen - genoemde schenking en lening alsmede de afkoop en het verzoek aan G NV tot overmaking van de uitkering naar - "voor zichzelf en voor zijn kinderen" optrad.
Deze overweging is onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd voor wat betreft de 2 meerderjarige kinderen. Deze hebben het verzoek aan G NV om de uitkering over te maken naar de rekening van X namelijk zelf getekend. X trad daarbij derhalve niet namens deze 2 meerderjarige kinderen op, zodat het oordeel van het Hof ter zake onbegrijpelijk, en dus onjuist is.
Voor wat betreft het verzoek tot afkoop geldt dat tot de processtukken niet behoort een document o.i.d. houdende het verzoek aan G NV tot afkoop van de polis. 's Hofs overweging dat X bij de afkoop "voor zichzelf en voor zijn kinderen" optrad, is dan ook onbegrijpelijk (de Inspecteur heeft overigens niet gesteld dat X bij die afkoop 'voor zijn kinderen' optrad). Zo de sub 1.5 bedoelde brief van 14 december 1993 aan G NV door het Hof als het verzoek tot afkoop is aangemerkt, geldt het bovenstaande onverkort (deze brief is door de 2 meerderjarige kinderen zelf getekend; X trad daarbij niet namens hen op), zodat dit oordeel eveneens onbegrijpelijk en onjuist is.
2.4 Ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd vervolgt het Hof in r.o. 5.1: "De rechtshandelingen hadden tot gevolg dat het bedrag van de uitkering in het vermogen van belanghebbende is gevloeid."
Het Hof miskent hierbij het volgende. Uit hoofde van de schenking is het contractschap van de polis op de kinderen overgegaan. Zij zijn daarmee de rechthebbenden geworden op - de afkoopsom van - de polis. Ingevolge het door hen gedane verzoek heeft G NV de afkoopsom overgemaakt op de rekening van X. Daarmee heeft G NV voldaan aan haar verplichtingen jegens de kinderen (artikel 6.32 BW), en daarmee hebben de kinderen een vordering op X gekregen. Deze vordering is vastgelegd in de hiervoor sub 1.8 genoemde Schuldbekentenis. Anders dan het Hof zij het impliciet - in zijn bedoelde overweging veronderstelt, is het vermogen van X niet, althans nagenoeg niet vermeerderd als gevolg van het feit dat G NV de afkoopsom op zijn rekening heeft overgemaakt.
Deze uitkering is daarentegen (nagenoeg) geheel gevloeid in het vermogen van de kinderen, en wel via de vordering die zij uit hoofde van de geldlening op X hebben. Uit een en ander vloeit voort dat 's-Hofs overweging aan het slot van r.o. 5.1 dat het Hof "deze handelingen aldus [duidt] dat de kinderen bij de afkoop van de polis voor rekening en risico van belanghebbende handelden" eveneens onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd is, en wel omdat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de feiten en in het licht van de eerdere overwegingen van het Hof (zie hiervoor sub 2.1 t/m sub 2.3)
2.5 Dit wordt niet anders door een van de omstandigheden, of de omstandigheden gezamenlijk die het Hof in r.o. 5.2 onder a) t/m d) noemt.

Ad a)
Het Hof overweegt hier dat het gezien de liquiditeits- en vermogenspositie van X "niet zonder meer aannemelijk is dat belanghebbende zijn kinderen met grote bedragen heeft willen bevoordelen." Het Hof geeft daarmee te kennen te twijfelen aan de wil van -tot schenken. Nu het Hof die wil in twijfel trekt, trekt het Hof de rechtsgeldigheid van de schenking in twijfel. Daarmee is 's Hofs overweging ter zake onbegrijpelijk, nu het Hof in r.o. 5.1 expliciet de rechtsgeldigheid van de schenking, en daarmee de wil van X om te schenken heeft erkend. 's Hofs uitspraak is derhalve innerlijk tegenstrijdig, en dus onjuist.
Het Hof baseert zijn - onbegrijpelijke - overweging dat niet zonder meer aannemelijk is dat X zijn kinderen met grote bedragen heeft willen bevoordelen, op diens financiële situatie, waarmee het Hof verwijst naar diens liquiditeits- en vermogenspositie, waaronder de belastingschuld, genoemd door de Inspecteur in zijn vertoogschrift, p. 4, laatste alinea die daarbij verwijst naar de opstellingen van het vermogen. De Inspecteur noemt daar de opstellingen van het vermogen per 1 januari 1993 en per 1 januari 1994. De opstelling van het vermogen per 1 januari 1993 bevindt zich niet tussen de processtukken. Wel behoren daartoe de opstellingen van het vermogen per 1 januari 1994 en 1 januari 1995, die als bijlage bij de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1994 zijn gevoegd (bijlage 1 vertoogschrift; het betreft het jaarverslag 1994, p. 14 ev.). Dit betreffen opstellingen die gemaakt zijn in het kader van de aangifte. Het betreffen derhalve fiscale vermogensopstellingen (waarnaar in het jaarverslag 1994, p. 2 onder het kopje "liquiditeits- en vermogenspositie" ook wordt verwezen).
Het Hof baseert zich voor wat betreft de financiële positie van X derhalve op een fiscale vermogensopstelling. Daarmee heeft het Hof een onjuiste maatstaf aangelegd voor de beoordeling van de financiële (liquiditeits- en vermogens)positie van X .Het Hof had bij de beoordeling daarvan namelijk dienen uit te gaan niet van de fiscale waarde van bijvoorbeeld de bezittingen, maar van de waarde in het economisch verkeer van die bezittingen. Dit is een andere dan de fiscale waarde. Dit blijkt al uit het feit dat het privé-deel van het onroerend goed in gebruik als eigen woning in de fiscale vermogensopstelling is gesteld op 60% in plaats van 100%, zijnde de waarde in het economisch verkeer, waarbij het ook nog veelal zo is dat de 60% wordt toegepast op een waarde die lager is dan de waarde in het economisch verkeer. Voorts blijkt uit het jaarverslag 1994 en de aangifte dat een deel van dit, in 1978 aangeschafte onroerend goed als praktijkdeel wordt gebruikt en behoort tot het ondernemingsvermogen van X. Gezien de datum van aanschaf en de toegepaste afschrijvingen, zegt de boekwaarde van dit deel dus niets over de waarde in het economisch verkeer van dit praktijkdeel, nog daargelaten de autonome prijsontwikkeling op de onroerend goed markt, dus ook voor het deel van het pand dat als eigen woning in gebruik is. Dat de fiscale vermogensopstelling niets zegt over de werkelijke vermogenspositie van X blijkt voorts uit bijvoorbeeld het feit dat in die opstelling geen rekening is gehouden met de reeds opgebouwde waarde van de levensverzekering die dient als aflossing van het privé-deel van de hypothecaire lening, aangegaan ter aanschaf van de woning, terwijl wel die hypothecaire schuld is genoemd (het bestaan van de verzekering wordt genoemd onder de rubriek Schulden in de - fiscale - vermogensopstelling).
Nu het Hof is uitgegaan van een onjuiste maatstaf bij de beoordeling van de financiële positie van X en daarbij op onjuiste gronden - met de Inspecteur - meent dat die negatief is, dient 's Hofs uitspraak te worden vernietigd.

Ad b)
Zoals hiervoor sub 1.7 aangegeven, schreef de Ontvanger in het kader van het verzoek tot een betalingsregeling aan de gemachtigde van X: "Voorts heb ik geconstateerd dat uw cliënt een lijfrentepolis heeft afgesloten, waarop jaarlijks fl. 17.000,-- premie wordt betaald. Wellicht kan deze lijfrentepolis worden beleend of worden afgekocht, waardoor de thans openstaande belastingschuld geheel of grotendeels kan worden aangezuiverd."
Verwijzend naar deze suggestie van de Ontvanger, overweegt het Hof: "Het ligt derhalve voor de hand een samenhang te zien tussen de afkoop en de aflossing van de schulden, waartoe de uit de afkoop vrijkomende gelden ook werden aangewend."
Wellicht is door de suggestie van de Ontvanger inderdaad de idee opgekomen van een schenking van de rechten op de polis, en een daaropvolgende afkoop door die kinderen die vervolgens aan G NV hebben verzocht - in het kader van een geldlening hunnerzijds - de afkoopsom over te maken aan hun vader. Dit is fiscaal alleszins acceptabel. Daaruit volgt dat het feit dat er wellicht een samenhang is tussen de afkoop en de aflossing van de belastingschuld, een constatering is die - fiscaal - zonder gevolg blijft, en in ieder niet 's Hofs oordeel kan dragen, noch alleen nog in samenhang met de andere door het Hof genoemde omstandigheden, dat "de kinderen bij de afkoop van de polis voor rekening en risico van belanghebbende handelden"(r.o. 5.1) en "dat de door belanghebbende als afkoop door zijn kinderen gepresenteerde handeling in werkelijkheid een afkoop door hemzelf is geweest." (r.o. 5.3).

Ad c en d)
het Hof baseert zijn hiervoor geciteerde overwegingen uit r.o. 5.1. en 5.3 mede op de omstandigheid dat de vorderingen van de kinderen op X uit hoofde van de sub 1.8 genoemde Schuldbekentenis niet zijn opgenomen in de - fiscale - vermogensopstelling per 1 januari 1995 en op de omstandigheid dat de 2 meerderjarige kinderen het hun toekomende deel van de afkoopsom niet hebben opgenomen in hun aangiftes inkomstenbelasting.
Dat de 2 kinderen dat niet gedaan hebben, is een abuis. Wellicht hebben zij zich niet gerealiseerd dat ter zake van de afkoopsom inkomstenbelasting verschuldigd was. De Inspecteur had dit abuis kunnen 'repareren' door aan de kinderen een navorderingsaanslag op te leggen. Daartoe is hij, om hem moverende redenen niet overgegaan. Dat kan X niet worden tegengeworpen, zoals X ook niet tegengeworpen kan worden dat de kinderen hun aangifte niet juist hebben ingevuld. In ieder geval is dit niet een omstandigheid die het oordeel van het Hof rechtvaardigt.
Hetzelfde geldt voor het feit dat de vorderingen van de kinderen uit hoofde van de Schuldbekentenis niet zijn opgenomen in de - fiscale - vermogensopstelling per 1 januari 1995 van X. Dit geldt temeer nu het Hof in de eerste volzin van 1.0. 5.1 overweegt dat vaststaat dat de kinderen geld aan X hebben geleend, waarmee het Hof de rechtsgeldigheid van de Schuldbekentenis erkent (zie ook hiervoor sub 2.2). De schuld van X bestaat dus; daaraan doet niet af of die schuld al dan niet is opgenomen in de fiscale vermogensopstelling. Bij het overlijden van X of diens echtgenote zullen de kinderen tot opeising daarvan overgaan. Het eventuele verweer dat dan niet betaald hoeft te worden, omdat die schuld niet in de fiscale vermogensopstelling is opgenomen, is bij voorbaat kansloos. Daaraan doet uiteraard niet af dat het wellicht slordig is dat de schuld niet is opgenomen in de fiscale vermogenopstelling. Wel kan men zich afvragen of daartoe de noodzaak bestond/bestaat; het fiscale vermogen was ook zonder deze schuld negatief, en vanuit die optiek irrelevant voor de fiscale vermogensopstelling.
Wat daarvan zij, het feit dat de schuld daar niet is opgenomen is niet een omstandigheid die het oordeel van het Hof rechtvaardigt.

3. Conclusie
Uit het bovenstaande blijkt dat 's Hofs overweging in r.o. 5.3 dat: "de door belanghebbende als afkoop van zijn kinderen gepresenteerde handeling in werkelijkheid een afkoop door hemzelf is geweest" onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd is. X verzoekt Uw Raad dan ook de bestreden uitspraak van het Hof te vernietigen, althans zodanige voorziening te treffen als Uw Raad voorkomt, met veroordeling van de Staatssecretaris van Financiën in de proceskosten.

Bron: www.rechtspraak.nl

LJN-nummer: ??????